¿RUSAD u Oligopolio?
Medios oficiales como VTV y AVN transmitieron e informaron esta semana sobre una inspección que realizó el lunes 03 de noviembre, la SUNDDE acompañada de la presidencia de la Asamblea Nacional, quien aseguraría que la empresa inspeccionada, la Distribuidora Pneus, “habría estado incurriendo en el delito de oligopolio ya que realizaban transacciones entre varias compañías que resultaron ser del mismo propietario, que según la ley, podría acarrear una pena de hasta nueve años de prisión”.
Del acto de inspección, la práctica alegada e incluso respecto a quién informa y señala las sanciones preocupan varios elementos.
Primero, como hemos señalado anteriormente, las inspecciones y las fiscalizaciones no pueden sustituir ni fungir como el debido procedimiento administrativo, que resguardaría el derecho a la defensa y que evitaría errores del tipo falsos positivos.
Segundo, llama la atención que haya sido la presidencia de la Asamblea Nacional quien informara y “explicara” el procedimiento y asegurara el haber encontrado que se perfeccionaba cierto tipo de ilícito económico, cuando existen los entes administrativos con la competencia y experticia en la materia regulatoria.
Tercero, se ha alegado oligopolio como el ilícito desplegado. Vale acotar que el oligopolio no constituye ilícito alguno ni bajo la Ley Orgánica de Precios Justos ni bajo ninguna otra ley vigente en Venezuela. Más allá, el oligopolio no encuentra en la jurisprudencia mundial ejemplo alguno de sanción o prohibición porque los mercados relativamente concentrados pueden constituir la norma más que la excepción; debido a que en estos mercados puede existir competencia efectiva por lo que no tendría por qué existir lesión al interés público; y porque la estructura del mercado podría estar determinada por factores y características propias del sector o por falta de profundidad de la demanda y no producto de conductas estratégicas por parte de las empresas.
Por otra parte, el relacionamiento vertical de empresas a lo largo de la cadena de valor, relacionadas accionariamente o no, no se define como oligopolio. El oligopolio constituye mercados con un número finito de empresas que a nivel horizontal o que ubicadas en el mismo estadio de la cadena de valor compiten entre sí. Adicionalmente, la teoría económica, en específico la teoría de la organización industrial –área del conocimiento económico que recientemente fue galardonada con el Nobel de Economía por medio de Jean Tirole- y la Escuela de Chicago, demuestran que la integración vertical o la propiedad simultánea sobre distintos estadios de la cadena de valor goza de presunción de legalidad y eficiencia económica porque tendría como objetivo, justamente corregir o evitar externalidades verticales negativas como la doble-marginalización o el cobro sucesivo de márgenes a lo largo de la cadena de valor.
Lo que de hecho podría estar ocurriendo en Venezuela es que la regulación –la Ley Orgánica de Precios Justos- ha creado incentivos para que se despliegue tal tipo de prácticas generando duplicidad de costos y gastos que lesionan la eficiencia económica. Las empresas con eventual poder de mercado estarían aplicando márgenes sucesivos, a través de personas jurídicas distintas para evitar violentar el artículo 32 de la Ley Orgánica de Precios Justos.
Sin embargo, en el caso venezolano tal tipo de ilícito –abuso de una posición de dominio o de poder de mercado- se encuentra tipificado en la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y a través de la prohibición de prácticas explotativas indirectas no las directas vía precios. Lo anterior significa que a diferencia de Europa, en Venezuela no existe una tipificación como los “precios excesivos”. Lo que ha existido es una regulación y un control de precios, que constituye una sanción previa, creando un problema de falsos positivos, violentando la Constitución Nacional y el Estado de Derecho, y creando incentivos para desplegar este tipo de estrategias de personas jurídicas distintas por parte de un mismo accionista –lo que no tiene por qué gozar de presunción de ilegalidad, por cierto-.
Finalmente, habría que valorar si ha sido el control de cambio, por medio de la exigencia de la inscripción en el RUSAD, lo que ha erigido una barrera de entrada y en contra de la competencia, otorgando poder de mercado. Lo anterior explica por qué se puede encontrar en la prensa nacional que se venden empresas con RUSAD como un “monopolio” o acceso artificial y burocrático a las divisas. Toda la teoría y práctica regulatoria, especialmente la de competencia, identifica como barreras a la competencia y a la eficiencia económica, a aquellas barreras legales a la competencia, que otorgan poderes de mercados artificiales y administrativos, como los controles de cambio y sus mecanismos Ad Hoc, discrecionales, opacos y restringidos de acceso a los mismos.
Postgraduate Program in Economic for Competition Law, Kings College London. Master in Competition and Market Regulation, BGSE.
