Ley Orgánica de Precios Justos: Su control de precios y de ganancias

A continuación presentamos una primera versión resumida de un análisis económico del derecho del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, identificando y destacando aquellas disposiciones que revisten especial interés o preocupación por la calidad del contenido de sus definiciones e implicaciones en materia económica y administrativa.

El artículo 1 sobre el Objeto de la Ley destaca como fin de la norma proteger los ingresos de todas las ciudadanas y ciudadanos, y muy especialmente el salario de las trabajadoras y los trabajadores, así como el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; por medio de un control general de precios. Sin embargo, estos fines adolecen de:

·         Querer justificar controles masivos de precios sin justificación previa en tutelaje del interés público.

·         Masificar problemas de falsos positivos.

·         Perfeccionar una sanción previa y una limitación de los derechos y las libertades económicas consagradas constitucionalmente, sin que medie procedimiento previo que justifique tal acción en aras de tutelar el bienestar social.

·         Siendo que los precios y su nivel no tienen por qué constituir una preocupación de orden público, podría implicar un despilfarro de recursos e instituciones públicas en acciones que solo configurarían una intromisión de la regla de reparto del valor de los bienes y servicios, siendo inocuo su efecto sobre el nivel del bienestar social.

·         El poder de compra del salario podría depender mucho más del nivel de cualificación del trabajador y su asociación con el nivel de remuneración por su mano de obra, que del nivel de precio de un producto en particular.

·         Para desempleados o incluso pensionados, más que el nivel de precios –que pudieran ser producto de procesos competitivos y estar apegados a costos- resulta el nivel de sus ingresos y del poder de compra del bolívar lo que garantizaría acceso a los bienes y servicios.

·         Violentar el hecho que los controles de precios no constituyen instrumentos de política idóneos y eficientes para controlar la inflación. Ni siquiera en el caso de empresas con superdominancia, manifiesta en sus niveles de precios y rentabilidad supracompetitivos, un control de precios se limitaría a afectar al nivel de ese precio y no el proceso intertemporal de incremento del nivel general de los precios.

·         Los controles de precios resultarán inocuos ante escenarios en los cuales funciones del dinero como el resguardo de valor pierde credibilidad para las personas, por un fenómeno de profecías autocumplidas producto del financiamiento inorgánico del déficit fiscal.

·         Limitar numerosas estrategias de precios y tarificación que resultan socialmente eficientes y que podrían quedar condenadas producto de los controles de precios. Entre otros esquemas o contratos de tarificación eficientes y en beneficio del bienestar social que pudieran encontrarse limitados se encuentran:

o   Precios de Ramsey.

o   Estructuras de precios que perfeccionan subsidios cruzados que expanden la oferta de bienes y servicios.

o   Discriminación de precios que incrementan el acceso a los bienes y servicios.

o   Tarificaciones en dos partes o precios no lineales.

o   Estrategias de empaquetamientos o ventas vinculadas, así como descuentos por volumen.

o   Estrategias de tarificación en empresas que operan en mercados de dos lados (two-sided markets).

o   Precios y márgenes en sectores de empresas portafolio con elevadas ingestas de inversión en I & D, con proyectos exitosos y proyectos que no ven la luz comercial, etc.

Una vez que el último párrafo del artículo 2 establece la eventual excepción de los controles a aquellos que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rigen por normativa legal especial; podría incentivarse el despliegue de conductas de advocacy y lobby.

El numeral 8 el cual establece como fin atacar los efectos nocivos y restrictivos de las prácticas monopólicas, monopsónicas, oligopólicas y de cartelización; crea una situación de inflación regulatoria en Venezuela. Se estaría creando nuevas normas con disposiciones en materia de regulación de competencia cuando la República ya estaría contando con una normativa que atiende esta naturaleza regulatoria –salvo que se entienda de las disposiciones derogatorias y de su rango orgánico que por colidir con este fin, toda norma de regulación de competencia de menor rango legal queda derogada-. En este orden de ideas, dado que la presente Ley posee carácter orgánico podría pensarse que toda la doctrina, robustez procedimental, facultad y experticia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) en administrar la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia queda en riesgo de completa desaparición. Lo anterior constituye un riesgo contra el interés público, toda vez que la materia que regula Procompetencia no solo resulta de interés público, sino que adicionalmente podría ponerse en riesgo la continuidad de la doctrina que durante 22 años ha desarrollado este ente administrativo de materia super especializada.

El artículo 11 por medio de sus Numerales 10 y 14 crea un nuevo certificado y un Registro Único, que se erigen como nuevos trámites y barreras legales y administrativas previas a la actividad económica.

El artículo 25 sobre la Categorización de Bienes y Servicios establece que dependiendo de la caracterización que se le asigne a los bienes y servicios, le podrá ser establecido distintos regímenes para los bienes regulados, controlados o no, en función del carácter estratégico de los mismos. Si bien a lo largo de la Ley, según su ámbito y sujetos de aplicación, así como el límite máximo que se impone sobre la rentabilidad en el artículo 32, se podría interpretar que los controles de precios serían sobre todos los bienes y servicios; la redacción de este artículo hace pensar que pueden existir distintos regímenes regulatorios e incluso la ausencia de regulación sobre ciertos productos, dependiendo de la categorización y su razón estratégica. Al respecto cabe mencionar que el término estratégico suele estar en desuso en materia de regulación económica a nivel mundial, por resultar vacío de contenido, especialmente en materia de resguardo del interés público. Adicionalmente, la categorización de los bienes, servicios o de los sujetos, constituye una posición contrapuesta a la doctrina de los efectos, que normativamente hablando resulta mucho más robusta a la hora de las acciones públicas regulatorias en materia económica. Sin embargo, la posibilidad de valorar alternativas de mecanismos regulatorios, así como la posibilidad de valorar caso por caso, podría; primero, permitir valorar si existen los elementos objetivos, por ejemplo existencia de una falla de mercado o un abuso en la ostentación de una superdominancia que justifique la acción regulatoria; segundo, robustecer el proceso regulatorio pudiendo introducir análisis coste-beneficio de las alternativas regulatorias; tercero, permitiría valorar las características intrínsecas de cada sector económico a la hora de regular o no, e incluso valorar si las estrategias de tarificación vigentes se encuentran alineadas con el interés público; cuarto, este artículo podría permitir desarrollar una doctrina regulatoria como la desarrollada en Colombia donde coexiste un régimen de control directo, un régimen de libertad regulada y un régimen de libertad vigilada.

El artículo 32 sobre el Margen Máximo de Ganancia establece un control y fijación anual de ganancias por medio de un margen que en ningún caso deberá superar el 30% de la estructura de costos del bien o servicio para cada actor de la cadena de valor del bien. Adicionalmente, este artículo en su tercer párrafo establece una flexibilización de este límite y sus criterios de control, si así lo determinase el Presidente de la República en Consejo de Ministro, a favor de empresas nacientes o de un sector en particular. Finalmente en el cuarto párrafo se establece que ante la ausencia de una determinación de la ganancia, cuando existan controles de precios previos, estos se mantienen y deberán ser cumplidos.

Respecto a este artículo habría que realizar una serie de precisiones en extremo importantes. Primero, resulta Ad Hoc y arbitrario no solo una regulación de rentabilidad que no se circunscriba a un caso particular de una falla de mercado como la existencia de un monopolio natural; sino que adicionalmente el límite de 30% resulta completa y absolutamente arbitrario, Ad Hoc y sin falta de fundamento alguno como se desprende de la redacción de la Ley. Segundo, la posibilidad de reconocer por parte del regulador hasta un 30% de margen por estadio de la cadena de valor impone un problema de doble-marginalización por vía legal que lesiona a la eficiencia económica, al consumidor final y al bienestar social. Esta disposición castigaría a aquellos casos en los que voluntariamente se perfeccionan contratos verticales con cláusulas que evitan que se materialicen problemas de doble-marginalización o exceso de márgenes sucesivos (por ejemplo, casos de contratos de franquicia, contratos con tarifas en dos partes con un fixed-fee del tipo lump-sum, etc.). Tercero, la posibilidad de exceptuar el límite máximo en beneficio de un grupo de interés u oferentes podría inspirar conducta de búsqueda de captura del regulador, lo que generaría una lesión del consumidor final y del bienestar social. Cuarto, independientemente del orden público que se le imprime a la materia de esta Ley, sostener regulaciones y fijaciones de precios determinados de forma precaria, tanto en lo técnico económico como en lo legal –en específico aquellos precios fijados a raíz de las inspecciones enmarcadas en la “ofensiva económica”- resulta arbitrario y potencialmente en detrimento del interés público –especialmente si se desarrollará nuevos criterios y mecanismos de determinación y fijación de precios-.

Lo recomendable es que las empresas, los sectores económicos y los gremios empresariales inicien un proceso de análisis económico de la Ley y de su sector para establecer su caracterización intrínseca, por ejemplo la racionalidad de sus estrategias y esquemas tarifarios; para cuando les corresponda cumplir con la exigencia de registro y suministro de información, cuenten con un importante arsenal analítico a su favor.

Adicionalmente, una vez que se ha anunciado que continuarán las inspecciones, ahora por parte de esta nueva Superintendencia, las empresas deberían contar con un protocolo para atender estas acciones públicas.

Director del Centro de Estudios y Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com 

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