El derecho como juego social

Cada vez que una sociedad conquista la hegemonía, se empeña en organizar su dominio imponiendo reglas que aseguren el orden necesario para la existencia viable y duradera de la nueva organización social. Fue “la pax Romana” del Imperio y la dominación pacífica de Roma. En el Medioevo, la cristiandad conoció “la pax Ecclesiae”, dado que la Iglesia ejercía un dominio político además del espiritual. Hoy hablamos de “Paix bourgeoise” como nuevo orden social común en Occidente, sucesora de las anteriores y asumida con elementos de aquéllas.

Con el holandés Grotius, filósofo y jurista protestante, se impuso una llamada filosofía moderna, con un nuevo lenguaje para la paz. Había ocurrido el retiro de Holanda y Gran Bretaña de la sociedad dominada por la religión católica; se había roto la unidad del mundo después de siglos de una teología confesional. Era necesario hallar un terreno de entendimiento entre las corrientes opuestas, y fue el filósofo Grotius quien construyó un acuerdo coherente, del cual surgieron doctrinas como el jusnaturalismo racionalista, el individualismo voluntarista y el empuje del subjetivismo. Aparece una imagen que puede resumirlo: el retiro de las armas ante la toga como expresión del Derecho. Con ello se redujo el funcionamiento de las relaciones públicas para dar paso a los derechos individuales.

La guerra que enfrenta a los grupos sociales tiende a proteger los bienes particulares, cuya pertenencia privada y exclusiva está justificada por el Derecho Natural, que por su esencia se impone a todos sin distinciones, pues la naturaleza tiene primacía, como la podía tener en épocas y lugares diferentes la autoridad sacerdotal.

Pero la protección de la propiedad sólo puede ser asegurada por la fuerza cuando es amenazada, con la posibilidad de prevenir los conflictos antes de que sean irreversibles. “El hombre de bien debe evitar la guerra antes que promoverla”, afirmaba Grotius, y añadía que constreñido por sus intereses personales, pudiera ceder a esa limitación.

Surge de aquí la necesidad de someter al Derecho las relaciones humanas y consagrar la paz con las reglas del juego del sistema jurídico. Tenemos, entonces, en el terreno social a la civilización, concebida como una técnica racional de existencia: una nueva victoria de la argumentación sobre la fuerza. Es lo que en el tiempo ha sido calificado de occidentalismo, antes de adquirir el título de ‘burgués’ o Civilización burguesa.

El  Derecho moderno ha hecho posible la creación de dos sentidos opuestos: Paz/Guerra, y Civil/Bárbaro: La guerra es a la barbarie lo que la paz a los pueblos civilizados. El concepto de civilización contiene las costumbres del ente social: configura su ETHOS como morada espiritual del conjunto social de que se trate, y la guerra destruye el equilibrio del hombre con sus costumbres.

II.- En el sistema de civilización occidental las reglas de juego se hallan en los textos legales y en los actos de autoridad del gobernante. Lo que allí se establezca deberá traer o conservar la paz social.

Al instalarse el individualismo en el dominio jurídico, las relaciones sociales son predominantemente civiles, sin atención especial a castas o sectas. El derecho es privado porque atiende relaciones entre civiles, y el llamado derecho público vigila la aplicación del Derecho Civil y formula los controles necesarios para que los efectos del pacto social se produzcan en la paz. En el Derecho Civil están las premisas filosóficas de toda la legislación.

¿Dónde queda el orden público, superior al individuo?

Junto con las buenas costumbres y la equidad, el orden público ha sido calificado como idea flotante, porque ellas significan un juego de cartas en manos del gobernante. ¿Cuál infracción a las libertades, por pequeña que ella sea, no justificaría el predominio del orden público? Sabemos que la noción de orden público está en el lado del Derecho Público, y ninguna ley ni convención entre particulares pueden derogar reglas de tal naturaleza.

La ley civil puede ser considerada en dos maneras opuestas: Como un conjunto de disposiciones interpretativas o supletorias de la voluntad, en cuyo caso la ley de orden público es excepcional, en el sentido de exclusión de la libertad contractual o de escogencia: Todo lo que no está prohibido puede hacerse.  Y puede también concebirse como un conjunto de excepciones al principio de libertad jurídica, al reservarse el gobernante la preferencia para el orden público.

De tal modo queda indefinida la noción de orden público, porque no hay nada más peligroso que la utilización ad libitum de una noción tan imprecisa. La introducción de este concepto en un sistema de Derecho individualista no tiene aplicación metodológica.

III.- La supuesta equivalencia entre el concepto del Derecho y el carácter burgués de la legalidad y la justicia, es decir la relación entre lo jurídico y la idea burguesa del individualismo que se ha dado al sistema  de derecho en Occidente, puede causar efectos indeseables. Más que la desconfianza a que nos referimos, es quizás la resignación lo más grave: El desengaño de quienes padecen de la injusticia en la aplicación del derecho, produce el estancamiento de la fórmula de composición social, y persuadidos los sujetos de que las reglas jurídicas pueden progresar mediante simples adaptaciones, día a día, proclaman derogaciones sucesivas de las leyes, con lo que se empaña el sentido original de las reglas y se llega al olvido de los fundamentos que las inspiraron.  Es un maquillaje que actúa como inmunización y no logra las transformaciones necesarias.

Hay un tránsito casi imperceptible desde el individualismo hacia el humanismo jurídico. No obstante lo dicho,  la asimilación del Derecho a la concepción civilista llamada ‘burguesa’ puede provocar una advertencia en el orden social instaurado: una actitud de desconfianza o resignación en la sociedad, proveniente de la aparente equivalencia entre el concepto individualista del Derecho y el carácter objetivo y general de la legalidad y de la justicia, en razón de que el diseño jurídico se ha dibujado en torno al individuo y a la libertad jurídica.

Surgen así las deserciones del sistema jurídico, para abrir el portal del dominio caótico del más fuerte.