El Boicot y la LOPJ

La definición de la tipicidad de Boicot que se encuentra en la Ley Orgánica de Precios Justos es errónea y tremendamente peligrosa en contra del bienestar social y del Estado de Derecho. Tal definición en la Ley es contraria a toda la teoría económica sobre Boicot y toda jurisprudencia y doctrina sobre Boicot desarrollada mundialmente. Sin embargo, incluso en el caso que se pretenda defender la definición establecida en el artículo 55 de la LOPJ, que ni remotamente significa Boicot; tal concepto crea indefensión, falta de predictibilidad de la Ley, riesgo de falsos positivos y violación de la función del Estado y del uso de los recursos e instituciones públicas; por resultar genérico y vacío de contenido respecto a los elementos objetivos y subjetivos que perfeccionan un ilícito contra el interés público.

En específico el artículo 55 sobre el Boicot establece:

“Quienes conjunta o separadamente, desarrollen o lleven a cabo acciones, incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios regulados por la SUNDDE, serán sancionados por vía judicial con prisión de diez (10) a doce (12) años. Igualmente serán sancionados con multa de mil (1000) a cincuenta mil unidades tributarias (50.000) Unidades Tributarias y ocupación temporal hasta por ciento ochenta (180) días.

La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada, con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del RUPDAE, en los términos previstos en la presente Ley y desarrollados en su reglamento.”

Primero resultará útil aclarar que el Boicot no es una práctica directa contra el consumidor, sino entre empresas. Si bien la lesión contra el consumidor podría manifestarse por lesión a la eficiencia económica de los mercados, el Boicot no constituye una práctica explotativa directa contra el consumidor. La denegación a comerciar contra el consumidor final responde a una naturaleza regularía de protección al consumidor y no a la regulación de competencia como la tipicidad de Boicot de Grupo. Asimismo, como se aclarará a lo largo del artículo, el Boicot es una práctica colectiva horizontal y no individual como lo permitiera interpretar el artículo 55 de la LOPJ. La diferencia de tipicidad resulta fundamental a la hora del debido procedimiento de análisis y comprobación que cada tipicidad distinta exige. Lo anterior resulta especialmente cierto en lo que respecta a la valoración de indicios y prueba a la luz de los elementos objetivos y subjetivos del Boicot; en aras de salvaguardar el Estado de Derecho, la legalidad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

En este orden de ideas, Don Waldman y Elizabeth Jensen[1] señalan que el Boicot de Grupo puede resultar una de dos categorías generales. En algunos casos, un conjunto de empresas con poder de mercado sobre cierto producto o servicio, consolidan una lista negra y deniegan a comerciar con las empresas de la lista. En otras ocasiones, un grupo de empresas con control sobre un recurso crítico y/o un essential facility, consolidan una lista blanca, y comercia u oferta únicamente a las empresas que se encuentran en dicha lista.

Nótese que la definición del Boicot implica:

1.- Una acción colectiva de un conjunto de empresa, no una acción unilateral.

2.- Sólo podría ser desplegado por un conjunto de empresas que detentan poder de mercado o poseen una facilidad esencial (lo cual exige ser determinado por medio del debido proceso).

3.- Existe una denegación a comerciar, lo que implicaría un eventual afectado directo, concreto e identificado (aun cuando como comentaremos más adelante, no se tutela el acceso per se, sino evitar una lesión indirecta del consumidor por lesión a la competencia o por bloqueo de una empresa tan eficiente como la incumbent o las empresas instaladas).

Sin embargo, dada la legitimidad que podría existir en una denegación a comerciar, los elementos subjetivos, sobre la intencionalidad, los indicios y las pruebas para constatarlo resultarían fundamentales en el procedimiento de determinación, en el debido proceso y en el buen resguardo del derecho a la defensa. De hecho, como lo asomaremos más adelante, si este tipo de prácticas serían desplegadas por un conjunto de empresas, horizontalmente, debería agotar todo el debido análisis sobre la existencia de un cartel, porque al final de cuentas la denegación a comerciar constituiría un mecanismo de enforcement de una colusión. Sin embargo, previamente, como lo expresáramos supra, se requeriría, determinar si se ostenta un poder de mercado colectivo (así como todo el análisis directo e indirecto sobre colusión).

Por su parte Richard Posner realiza un extraordinario análisis de la tipicidad de Boicot en su obra Antitrust Law (second Edition, The University of Chicago Press, 2001), destacando la evolución que ha sufrido la jurisprudencia americana respecto a esta tipicidad. Posner plantea que la tipicidad de Boicot, que al final de cuentas resultaría un conjunto de prácticas del tipo denegación a comerciar, si bien había gozado de presunción de culpabilidad y tratamiento de prohibición per se en sus inicios; ya la Corte Suprema -de la cual él formó parte- ha desechado tal postura. En palabras nuestras, la postura de prohibición per se del boicot provendría del pobre estado del arte en teoría económica industrial (IO) hasta finales de los años 70s y en el hecho que el Boicot como práctica de grupo horizontal, resultaría más una acción de enforcement de un cartel que una práctica en si misma. Posner plantea que considerar al Boicot como una práctica ilícita como puede considerarse a la colusión en precios, las prácticas verticales exclusionarias u otras, podría considerarse un error de categoría; porque el Boicot sería en el peor de los casos simplemente un método de facilitación y ayuda del cumplimiento de compromisos respecto a condiciones de comercialización o competencia.

Resulta interesante el análisis realizado por Posner porque destaca los elementos objetivos y subjetivos que lesionarían en interés público y que perfeccionan y/o definen a un Boicot en materia de competencia que lesiona el interés público, entre otros por ser exclusionario. Así las cosas, Posner destaca que no todo Boicot es materia de interés público porque primero pudiera no lesionar al público y segundo porque podría resultar una legítima denegación a comerciar -de tratarse de una única empresa con poder de mercado sobre un essential facility-, y finalmente porque prohibirlo podría implicar una simple imposición de condiciones de acceso que termine cambiando la regla de reparto de la renta, sin impacto alguno sobre el bienestar social o porque podría constituir una política de enforcement de clausulas verticales que evitan externalidades negativas en contra de los consumidores finales, del bienestar social y especialmente de los propietarios de marca.

Richard Posner[2] para dejar clara la importancia de la identificación correcta de un verdadero Boicot como denegación a comerciar; destaca que no solo constatar los elementos objetivos sobre la exclusión resulta necesario sino igualmente los elementos subjetivos sobre intencionalidad. El Estado regulador debe preguntarse qué interés puede tener un agente económico o un conjunto de competidores de cerrar la entrada o lesionar la competencia en un estadio de comercialización distinto al cual pertenece o en denegar a vender su producto si esto implicaría restringir sus ingresos (la Escuela de Chicago resultó fundamental en esta discusión a partir de los años 80s). Una respuesta que habría que validar es si las empresas que boicotean se adelantan a cerrar el mercado o perfeccionan un foreclosure contra una empresa que aun ubicada en otro estadio de la cadena de valor podrían tener la intensión de entrar a competidor al estadio donde operan las empresas que boicotean. Richard Posner[3] trae a colación el caso Eastern States Retail Lumber Dealers Assn versus Uninated States. En el caso de Eastern States, un grupo de distribuidores de madera al menudeo aceptó no comprar madera de ningún mayorista que se dedicara al negocio de la madera al menudeo en competencia con un miembro del grupo de detallista. Sin embargo, el acuerdo podría disuadir a los mayoristas de entra al negocio de la madera al menudeo sólo si los detallistas tuvieran poder monopsónico frente a los mayorista.

Validar los elementos subjetivos de la intencionalidad e incentivos económicos a favor del despliegue de la práctica del Boicot resulta fundamental porque la denegación a comerciar podría resultar legítima en resguardo del valor de marca o para evitar externalidades verticales negativas que finalmente lesionen al consumidor final y al bienestar social. De hecho, un eventual “Boicot” podría derivarse de un acuerdo vertical, socialmente eficiente y deseable, y su violación por parte de una de las partes (si quiere imagina contratos de franquicias, productores o distribuidores exclusivos, etc.).

Recientemente algunos funcionarios públicos, siendo de la SUNDDE y sin pertenecer a esta, sin que haya mediado procedimiento administrativo alguno, han señalado que una serie de containers en eventual situación de abandono legal constituiría una práctica de Boicot. Respecto a estos señalamientos debe aclarase que una eventual falta o incumplimiento de las Providencias Cambiarias, del régimen cambiario e incluso del uso eficiente de las divisas constituye un hecho muy distinto a la práctica de Boicot. Ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos se identifica en este hecho. Lo anterior constituye una lamentable evidencia de señalamientos incorrectos, infundados, de eventuales sentencias previas e incluso producto de la falta de predictibilidad del LOPJ, así como de vació de contenido y error en la definición de la tipicidad de Boicot.

Adicionalmente preocupa que el país cuente con dos instrumentos regulatorios que estipulan y establecen definiciones de Boicot como prácticas prohibidas; lo que constituiría un fenómeno de inflación regulatoria o exceso de normas tutelando la misma materia. Lo anterior lesiona la predictibilidad del entramado legal venezolano.

La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia estipula en su artículo 12 a aquellas prácticas de grupo, exclusionarias del tipo refusal to deal o denegación a comerciar, contra un tercero; como se entiende o define a los Boicots de Grupo. A saber, el artículo 12 establece:

Artículo 12. Se prohíben los contratos entre los sujetos de esta Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la libre competencia en todo o parte del mercado.

La redacción anterior resulta más cercana a lo que la teoría y la política de competencia a nivel mundial han definido como Boicot.

Director del Centro Estudios y Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com [email protected]

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