Condicionamiento, venta Atada y la SUNDDE (Artículo 58)

La Ley Orgánica de Precios Justos en su artículo 58 sobre el Condicionamiento establece:

“Quienes condicionen la venta de bienes o la prestación de servicios regulados por la SUNDDE, serán sancionados por vía judicial con prisión de dos (2) a seis (06) años.

Igualmente serán sancionados con multa de quinientas (500) a diez mil (10.000) Unidades Tributarias.

La reincidencia será sancionada con la ocupación temporal del inmueble correspondiente hasta por noventa (90) días.

Adicionalmente la SUNDDE, podrá imponer la sanción de suspensión del registro único, en los términos previstos en la presente Ley y desarrollados en su reglamento.”

Por su parte el portal Web de la SUNDDE publicó el 06 de febrero de 2014 una nota informativa en la cual se afirmaba, sin procedimiento administrativo de por medio ni decisión firme, que durante un operativo de inspección se habría detectado, entre otras prácticas, ventas condicionadas.

Lo primero que hay que destacar es que ni la teoría económica, en específico la referida a la economía industrial y regulatoria, ni la doctrina y jurisprudencia internacional sobre ventas condicionadas o atadas; consideran este tipo de estrategias empresariales como prohibidas per se o lesivas al consumidor. Por el contrario, este tipo de prácticas gozan de presunción de legalidad por sus efectos eficientes que podrían tener para los consumidores y para el bienestar social. Si quiere algún ejemplo imagine las franquicias de comida rápida, la oferta de “combos” que realizan y la reducción de costos transaccionales y de búsqueda a favor del consumidor final (especialmente cuando existiendo suficiente competencia intermarca no existe sospecha de restricción de competencia intramarca por el efecto de estandarizar las ofertas en combos).

Más allá, las ventas condicionadas no deberían ser tratadas por medio de prohibiciones absolutas porque aunque podrí lucir desapercibido, son mucho más utilizadas, comunes y eficientes de lo que la mayoría podría creer. Imagine el sector telecomunicaciones, en específico el de telefonía móvil. Este sector de servicio suele diseñar un espectro de tarifas en dos partes, por medio de las cuales los consumidores se autoseleccionan dependiendo de su intensidad de consumo. Los descuentos que en términos del costo medio del segundo va asumiendo el consumidor mientras consume más, mientras promedia la renta básica y cuando selecciona una oferta para clientes de alta intensidad de consumo; puede entenderse como un empaquetamiento, una venta atada o condicionada de bloques de segundos. Esta práctica de empaquetamiento de “bloques de segundos” puede resultar socialmente deseables porque los consumidores con perfil de intensidad de consumo tienden a mostrar mayor ARPU (Average Revenue per User); subsidiando cruzadamente el uso de la red a favor de los de menor intensidad de consumo y menor capacidad de pago.

Adicionalmente, las empresas multiproductos, cuando sus productos resultan complementarios, poseen todos los incentivos para fijar precios inferiores al caso que produjeran uno solo de estos productos o en el caso que fueran independientes –con elasticidad precio cruzada igual a cero-. Asimismo, en la medida que existan grupos de consumidores con gustos y preferencia correlacionados negativas entre sí, las ventas atadas tienden a expandir la demanda y por tanto el bienestar social.

Existen numerosos productos que suelen ser empaquetamientos o ventas condicionadas. Cuando un individuo va a un concesionario no le exige al vendedor que le quite los cauchos al vehículo que está comprando porque no le gustan, ni exige que le quiten toda la suspensión al vehículo. Cuando alguien compra un teléfono celular o una computadora, no le reclama al vendedor porque le ha vendido un device con software incorporado; por el contrario se beneficia de ello. Así las cosas, productos que constituyen empaquetamientos tecnológicos -technical bundling-, resultan normales y propios a la naturaleza del producto (un carro con cuatro cauchos, una camisa con sus botones, etc.).

En el caso de los empaquetamientos contractuales –contract bundling- a diferencia de los empaquetamientos tecnológicos de proporciones fijas –un par de zapatos, el derecho con el izquierdo y su par de trenzas-; tampoco suele imputársele presunción de ilícito. Lo que la doctrina y la jurisprudencia mundial sobre ventas atadas o condicionadas suele ponderar es, primero, si la empresa posee poder de mercado sobre alguno de los productos que se empaquetan o condicionan , y segundo, si existe mixed bundling y no pure bundling –lo que significa que se vende atados y no atados los mismos productos simultáneamente, por ejemplo se vende dentro del combo y por separado los productos-.

La prohibición absoluta del condicionamiento prohíbe prácticas tan comunes y socialmente beneficiosas como los descuentos por volúmenes, las tarificaciones en dos partes, los empaquetamientos tecnológicos, sean de proporciones fijas o variables y los empaquetamientos contractuales (cuando solo existe preocupación, sobre estos últimos, si los productos no poseen relación alguna y se cumplen las condiciones anteriormente mencionadas) .

Finalmente destaca la nota informativa de la SUNDDE que “se habría resguardado el debido procedimiento administrativo para determinar las medidas preventivas correspondientes ante el ilícito de especulación”. Si bien una de las pocas prácticas que podría contar con asidero para tomar medidas preventivas es la de especulación, porque podría definirse como prohibida per se, en la medida que el elemento objetivo consistiría en vender a precios superiores a los precios previamente controlados, donde resulta relativamente fácil alegarse flagrancia; no deja de ser un tema de interés público, si el precio regulado y el mecanismo aplicado, heredados a la SUNDDE resultan consistentes o coherentes con el resguardo de la eficiencia económica dinámica y el bienestar social. Aun cuando de las Disposiciones Transitorias, la Décima Primera establece que “los precios justos alcanzados con motivo de la ofensiva económica desplegada por el Presidente de la República, mantendrán su vigencia hasta que la SUNDDE determine el precio conforme a las normas acá previstas”; se sugiere a futuro crear un procedimiento de determinación de precios más moderno, flexible y basado en incentivos, que pondere un periodo y un espacio para la resolución de controversias, lo cual estaría alineado con la práctica mundial en aquellos reducidos casos en los que se justifica un control de precios .

Director del Centro Estudios y Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com [email protected]