Apuntes para un nuevo Código Penal

Introducción

El objetivo de este trabajo es efectuar algunos comentarios preliminares al Anteproyecto de reforma general del Código Penal (de ahora en adelante “el Anteproyecto”) elaborado por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en enero pasado, publicado recientemente en la página web del Tribunal Supremo de Justicia y editado por el propio Tribunal Supremo a principios del año 2004 (sine data). El ejemplar que consultamos es el que nos obsequió gentilmente el Dr. José Luis Tamayo el 11 de febrero de 2004.

Participamos en este libro mediante estos breves comentarios preliminares porque también es nuestro propósito contribuir con el proceso de hacer un nuevo Código Penal en Venezuela y cambiar el paradigma jurídico vigente, que es una de las tareas encomendadas para el año 2004 a la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para el Estudio de los Códigos Penal, Orgánico Procesal Penal y Orgánico de Justicia Militar (de ahora en adelante “la Comisión Mixta”), presidida por los Diputados Alberto Jordán Hernández, Nelson Ventura (Sub – Comisión del Código Penal), Luis Longart (Sub – Comisión del COPP) y Nelson Chacín (Sub – Comisión del Código Orgánico de Justicia Militar).

Nuestro fin es elaborar un nuevo Código Penal y no hacer una reforma total o parcial del instrumento vigente, tal como han sido los proyectos anteriores y el que nos ocupa, a pesar de que algunos de ellos traían incorporadas innegables innovaciones.

En el nuevo Código Penal que promovemos en la Comisión Mixta se trata de realizar un cambio radical de paradigma que modifica en 180° la legislación penal sustantiva venezolana que se basa en nuevos bienes jurídicos que deben ser tutelados de forma preponderante. Así las cosas, la humanidad y los derechos humanos de todos, empezando por el derecho a la vida, se deben convertir en los principales bienes jurídicos a tutelar, tal como se desprende de varios instrumentos internacionales, entre los que destaca lo relativo a los crímenes internacionales que tipifica el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (de ahora en adelante “el Estatuto”) cuya implementación se ha empezado con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de ahora en adelante “la CRBV”).

Como comentario adicional, es necesario acotar que una experiencia previa de cambio de paradigma y que la elaboración de un nuevo Código penal debería ser su complemento, fue la que se realizó con el Código Orgánico Procesal Penal (de ahora en adelante “el COPP”) que derogó totalmente al Código de Enjuiciamiento Criminal y el modelo jurídico que este instrumento poseía. Es decir, se dio un giro copernicano mediante el cual se cambió el sistema inquisitivo, escrito, secreto y monopolizado por letrados por el sistema acusatorio, oral y público, con participación ciudadana y plenas garantías procesales, según lo cual los nuevos bienes jurídicos tutelados predominantes son la libertad, la dignidad humana y la presunción de inocencia, en el marco de la protección integral de los derechos humanos. Igualmente, con la abolición de la Ley sobre Vagos y Maleantes, que fue la esencia del paradigma estatista, autoritario y liberal que ha dominado la política criminal venezolana desde fines del Siglo XIX. El Código Penal de Zanardelli es el residuo de este modelo que más ha perdurado. La meta de la Comisión Mixta es cambiar esa situación.

Nuestro propósito es enfatizar en que, más que hacer una reforma del Código Penal y añadirle los delitos de las leyes descodificadas, y que mantenga, sin embargo, la estructura y características del modelo de Zanardelli, los esfuerzos de quienes se interesan en el tema deberían canalizarse alrededor de los que viene impulsando al Comisión Mixta en torno al cambio de paradigma que debe darse. No obstante, debemos reconocer que cualquier propuesta de cambio de la legislación penal, como hace el Anteproyecto, no deja de interesarnos.

Además de nuestros breves comentarios, en este artículo destacamos los aspectos sustanciales sobre los cuales debe apoyarse el trabajo de hacer un nuevo Código Penal venezolano. Cambiar un paradigma jurídico no es sencillo, tal como se evidenció en nuestro país cuando se promulgó el COPP. Menos aun si se trata de un sistema tan sólido como el que se estableció en el Código de Zanardelli, el cual, hasta ahora ha sido reformado parcialmente y se intenta mantener vigente por medio de una nueva reforma que mantenga su estructura y muchos de sus instituciones. Por eso creo necesario demostrar los aspectos que han hecho crisis lo que servirá para apoyar la idea de una transformación de 180°.

El contexto

Coincidimos con el Anteproyecto en la intención de cambiar la legislación penal, debido a sus insuficiencias y contradicciones. Sin embargo, diferimos en cuanto al alcance, debido a que se trata de una reforma total, pero no un cambio de paradigma, tal como tenemos previsto en la Comisión Mixta.

Venezuela se encuentra envuelta en un círculo vicioso que parte de la inflación legislativa causada por la descodificación penal; la misma genera inseguridad jurídica; esta ocasiona impunidad; y, como consecuencia, se dictan nuevas normas penales que aumentan la inflación legislativa, bajo la premisa de que se necesita mayores castigos. Y así, sucesivamente. En medio de todo, se observa el afianzamiento de la arbitrariedad del Estado y sus funcionarios, de la anomia y el deterioro del Estado de Derecho.

Es un hecho notorio, que no requiere ser probado, que en Venezuela existe una gran impunidad de los delitos. Ello se debe a múltiples causas. Una de ellas, a la que nos hemos referido en oportunidades anteriores , es la coexistencia de dos sistemas de normas penales que son contradictorios e incompatibles en varios aspectos : por un lado, la obsolescencia de los delitos y algunas normas del Código Penal y, de otra parte, la exagerada inflación legislativa que impide saber con exactitud cual es la norma aplicable en un caso concreto. Esa es parte del origen del drama: demasiadas normas penales y delitos, pero poca eficacia, lo que se traduce en impunidad. En doctrina se ha llamado a esta tendencia legislativa el derecho penal simbólico o fetichismo penal. Entre otras razones, la impunidad se origina por causa de la mala calidad y contradicciones de la legislación .

El hecho de no saber con precisión cuales conductas son delictivas, hace que mucha gente puede incurrir en el error de prohibición. Allí es cuando cobra mayor relevancia el principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura, sine lege necessaria, scripta, estricta, publica, certa et praevia. Que quiere decir que no hay delito, tampoco pena ni medida de seguridad, si no existe una ley que sea necesaria, que esté escrita, que sea de cumplimiento estricto, pública, cierta, precisa e inequívoca y que sea previa a los hechos. Así, mediante la aplicación rigurosa del principio de legalidad, las víctimas pueden saber cual es la naturaleza del hecho que han sufrido y, de otra parte, los potenciales victimarios pueden saber con anticipación qué es lo prohibido y cuales son sus consecuencias. Esa es la esencia de una política criminal moderna y de la prevención del delito.

En conclusión, el Anteproyecto no resuelve el drama de la exagerada punición dispersa en leyes diferentes, sino que compila esas normas en un solo texto, perpetuando su repetición y casuismo. La inflación legislativa de diversos instrumentos se ve reflejada en el enorme número de artículos del Anteproyecto. De la misma manera, el derecho penal simbólico o fetichismo penal se patentiza en la exagerada penalización, aumento de sus montos y acumulación de diferentes modalidades de penas.

El marco de referencias

En estos apuntes sostenemos que se debe hacer un nuevo Código Penal y no una reforma, aun cuando esta lo sea de todos sus artículos, como lo que se plantea en el Anteproyecto, porque es necesario desarrollar la CRBV de forma completa, según sus prioridades y normas programáticas. Así las cosas, se debe adaptar la legislación penal a las exigencias del Estado Constitucional, Democrático, Social de Derecho y de Justicia, dado que el actual Código Penal y la legislación descodificada corresponden a sistemas legales, valores e instituciones diferentes y, en algunos casos, antagónicos e inconstitucionales. En síntesis, el Anteproyecto que comentamos no desarrolla suficientemente el desiderátum constitucional.

Dice así la CRBV:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Subrayado nuestro)

La norma constitucional antes citada pone en evidencia la importancia que tienen los derechos humanos en un nuevo modelo de Estado: son preeminentes. Dentro de los mismos destaca la vida en lugar primordial y esencial debido a que sin ella los demás bienes jurídicos son imposibles.

Sostenemos que la CRBV refirma y fortalece el carácter vitalista de nuestras 19 constituciones desde 1864, centradas en el mismo bien jurídico. Lo que denota un acento que corresponde con los desarrollos constitucionales de países como Alemania , España, Colombia y varios otros de similar visión y adopción del Estado Social en la letra de sus constituciones, con énfasis en los derechos humanos.

En tal sentido, el tratamiento liberal que el Anteproyecto asigna a la eutanasia y al aborto contradicen de forma evidente el derecho a la vida humana, considerada por la CRBV como el bien jurídico más importante, dentro del conjunto de derechos humanos que son predominantes frente al Estado. Por eso, el Estado y sus funcionarios no podrían aplicar la pena de muerte, ni tampoco podría el Estado autorizar a persona alguna a quitar la vida de otro, salvo las excepciones de las causas de justificación plenamente establecidas en cada caso.

a) El Estado Constitucional

Se entiende por Estado constitucional el acento primordial que tiene la Constitución dentro del ordenamiento jurídico de un país. El principio de supremacía de la Constitución establece que esta es la ley de leyes, es decir, la superior entre todas, cúspide y fundamento del ordenamiento jurídico. En consecuencia, todas las persona y órganos del Poder Público están sujetos a sus normas.

Dice así su texto:

Artículo 7 de la CRBV. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. (Subrayado nuestro)

Esta disposición trata de la superación del Estado Legal de Derecho y el advenimiento del Estado Constitucional de Derecho, según lo cual las leyes se supeditan a la Carta Magna de nuestro país. Así, la incolumidad de la Constitución es el pivote sobre el que se cimenta la seguridad jurídica.

Como un efecto de la noción de Estado Constitucional es de esperar que se armonice la legislación penal, sin contradecir en forma alguna los presupuestos y fundamentos de la CRBV. En tal sentido, proponer la adopción de la eutanasia en todas sus formas y que el aborto sea libre e indiscriminado es una ataque al principio vitalista y a la norma que afirma la preeminencia de los derechos humanos.

Allí se manifiesta, en primer lugar, el principio constitucional de preeminencia de los derechos humanos, y la vida en primer orden, alrededor de los cuales debe girar la actividad del Estado dado su carácter preponderante, es decir, anteriores y superiores a éste. El principio de universalidad de los derechos humanos que implica que todos tienen todos los derechos humanos, es la medida de lo que corresponde hacer y proteger al Estado.

Dice así la CRBV:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Subrayado nuestro)

No queda duda del carácter preeminente de los derechos humanos. De su parte, el de la vida es el derecho primordial, sin el cual los demás derechos, que son sus pares, resultan de imposible ejercicio. Por eso, cada vez que se establezca un conflicto de derechos, es necesario privilegiar el de la vida, que es primo entre iguales. En consecuencia, el único derecho que puede ser argumentado para justificar el sacrificio de una vida, de forma excepcionalísima, es el equivalente, es decir el de la vida de otra persona. Dentro de ello, solo cuando peligra la vida de la madre por gravísimos quebrantos evidentes de su salud, podría justificarse la interrupción de un embarazo.

Sobre la eutanasia, la situación es más contundente, tanto así que en varios Códigos Penales donde existe Estado Social en la Constitución respectiva (Alemania, Colombia y España, entre otros) se llama homicidio piadoso, y es punible aun cuando de forma atenuada, a la conducta de matar por piedad. En consecuencia, no es permitida forma alguna de “suicidio asistido”, eufemismo de un delito, según esos instrumentos.

La CRBV, al adoptar la doctrina de la preeminencia de los derechos humanos y hacerla norma de derecho positivo ha generado un cambio jurídico trascendental en Venezuela que deberá desarrollar todo proyecto de legislación. Así las cosas, dado que todos tenemos todos los derechos, cuando surjan tensiones o conflictos de derechos, estos problemas deben resolverse mediante la fórmula de la progresividad, irrenunciabilidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos que establece la CRBV, que dice así:

Artículo 19 de la CRBV. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen (subrayado y cursivas nuestros).

Uno de los argumentos de quienes promueven el aborto libre es que el embrión y el feto no son personas, por lo que no tiene la misma protección legal de quienes han nacido . El Diccionario de la Real Academia Española define la palabra persona: “Del lat. persōna, máscara de actor, personaje teatral, este del etrusco phersu, y este del gr. πρόσωπον). 1. f. Individuo de la especie humana … 6. f. Der. Sujeto de derecho … ~ física. . f. Der. Individuo de la especie humana …”. En otras palabras, si el embrión o feto son individuos de la especie humana, en consecuencia, también son sujetos de derecho.

De otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, vigente en Venezuela mediante la correspondiente Ley Aprobatoria y que es el cuerpo normativo donde se define los derechos de la persona humana en el ámbito del continente americano, en términos legales, dice que el derecho a la vida se debe respetar a partir del momento de la concepción, en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente … (Subrayado nuestro).

De la misma manera, la CRBV repite y fortalece el tradicional acento vitalista que han tenido los textos constitucionales desde la Constitución de 1864 y el Decreto de garantías de 1863, en los que se estableció por vez primera en un texto constitucional la norma inconmovible del derecho a la vida y abolición absoluta de la pena de muerte. Lo que se ha mantenido incólume en los 20 textos constitucionales que ha tenido Venezuela desde entonces.

En tal sentido, la CRBV le asigna al Estado venezolano asegurar el derecho a la vida, con un acento general, que la fortalece desde su inicio y no solamente limitada a su consagración frente a la pena de muerte, como sesgada y erróneamente se ha creído.

Dice así el Preámbulo de la CRBV:

“ … en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, …” (subrayado y puntos suspensivos nuestros).

En conclusión, el paradigma vitalista de la CRBV se denota, además de lo dicho en el Preámbulo, en los artículos 2, 3 y 43 y en todo el Título III dedicado a los derechos humanos y sus garantías, así como a los deberes. En consecuencia, el Anteproyecto no puede apartarse de estas normas y principios constitucionales.

Otra conclusión, tal como hemos comentado, es que la propuesta del Anteproyecto de permitir libremente la eutanasia y el aborto es evidentemente inconstitucional y violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos. Adicionalmente, contradice la tradición jurídica vitalista que ha existido en Venezuela desde el Siglo XIX en beneficio de la vida y de prohibición de la pena de muerte, la que, por cierto, se ha venido imponiendo en el mundo entero , gracias al ejemplo pionero de Venezuela, entre otros aportes significativos de muchos países, naturalmente. En consecuencia, admitir la eutanasia y el aborto libres sería un retroceso jurídico, histórico y conceptual incompatible con las normas constitucionales y los avances que se viene dando en el mundo en favor de la vida y en contra de lo que le amenaza .

b) El Estado Democrático

La noción llamada Estado Democrático, cuya configuración adopta la CRBV no es más que la base de creación de una república (res publica: cosa pública, cosa del pueblo) en la que el pueblo y la ciudadanía se hacen relevantes y soberanos. En el campo del derecho procesal penal se implanta el principio democrático mediante la institución del juez natural, diferente a la del juez legal profesional o letrado, quien es el igual al hombre natural. El juez natural es el garante de los derechos naturales. Se trata, en nuestro medio de la instauración de los tribunales mixtos, constituidos con el juez profesional (legal) y los jueces escabinos (jueces naturales del hombre natural). Asimismo, la oralidad y publicidad de los juicios es parte de la nota democrática de la justicia penal.

El Anteproyecto, al igual que el modelo de Zanardelli desarrollado en el actual Código Penal vigente, reafirma el valor predominante del Estado y sus funcionarios como sujetos jurídicos preeminentes que deben ser tutelados, en detrimento de las personas. De tal forma, que los llamados delitos de desacato, el vilipendio y el ultraje fundamentalmente, no solo son mantenidos, sino que se refuerzan mediante la triplicación de las penas. Además, no prevé la contrapartida, debido a que no establece sanción penal alguna para el supuesto en que fuese la autoridad quien hiciere la ofensa a una persona natural o jurídica privada. Es evidente la discriminación y desigualdad totalmente antidemocrática, en detrimento de los ciudadanos, pero consistente con una visión autoritaria y monárquica.

Asimismo, la noción del Estado Democrático deviene en la concepción de un Código hecho para los ciudadanos de una república moderna y participativa, en la que se abandone la visión de súbditos, vasallos o plebe de una monarquía que tiene el Código de Zanardelli, evidenciada en la forma en que se tutela al Estado y sus funcionarios, en abierta contradicción con la desprotección de las personas, cuando son abusadas por ellos.

En conclusión, el Anteproyecto carece de la noción de Estado Democrático que tiene la CRBV. Por el contrario, mantiene y profundiza la discriminación odiosa que privilegia a los funcionarios y organismos públicos en ciertos delitos, en menoscabo de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

c) El Estado Social

La noción de Estado Social es la superación del liberalismo , el fascismo, el nazismo y el comunismo, es decir, de cualquier forma de totalitarismo estatal o autocrático, para los que la vida es un bien disponible. Se trata de una síntesis no contradictoria de los más importantes valores políticos, con acento en la persona humana, pero en el contexto de lo social.

Así, la llamada procura existencial es el establecimiento de condiciones por parte del Estado que permita, por un lado, la plena realización de los seres humanos y la satisfacción de sus necesidades, sin que sea carga del Estado. Con ello se superaría la menesterosidad social que produce un Estado que ahoga a los ciudadanos o que, por el contrario, lo abandona a su suerte.

El campo penal es una de las zonas temáticas donde mejor se puede evaluar si existe o no un Estado Social, mediante la observación de sí se evita o no la menesterosidad de las personas, especialmente, de los justiciables. A juzgar por las lamentables evidencias de un sistema penal cruel, corrupto, ineficiente e injusto, como el venezolano, la noción de Estado Social tiene que ser llevada a la realidad y corregir de raíz las enormes y trágicas consecuencias ocasionadas en quienes han padecido los rigores de la justicia penal, muchos de los cuales salen envilecidos o resentidos de las cárceles. Un nuevo Código Penal debe tener previsiones adecuadas de sustitución de penas que evite la menesterosidad social desde la raíz.

Por eso se hace necesario desarrollar el dispositivo del artículo 272 constitucional en el que se establece como propósito del sistema penitenciario venezolano la reeducación y resocialización de los penados. Es evidente que el espíritu del Anteproyecto es, fundamentalmente, retributivo. Sin embargo, trae algunas normas muy modernas relativas a formas de cumplimiento de penas.

El Anteproyecto, en su afán punitivo establece un modelo de derecho penal máximo que obliga, por un lado, a aumentar significativamente las penas y, de otra parte, a imponer penas acumulativas por un solo hecho. En tal sentido, en el artículo 7 se establece que las multas se acumularán a las penas “corporales” e indemnizatoria a la víctima para todos los delitos. Con ello se confunde de forma muy novedosa, pero extraña, la pena de multa a ser pagada directamente a la víctima sumada a la pena privativa de la libertad, que el Anteproyecto sigue llamando “corporal”, manteniendo así la estigmatizante pena aflictiva que erróneamente todavía denomina así el Código Penal vigente.

En la Comisión Mixta y por sugerencia realizada por mi persona desde que se constituyó dicha instancia, se ha adoptado un Anteproyecto de Ley de Protección e Indemnización a las víctimas, elaborado por nuestro consultor el Dr. Alejandro Chirimelli. Allí se recoge la idea de crear un Fondo de Indemnización a las Víctimas, tal como se viene haciendo en España y el resto de Europa desde hace tiempo y, además, se prevé en el Estatuto de Roma para las víctimas de crímenes internacionales, pero, en nuestro caso adaptado a las realidades del país, obviamente. Es muy satisfactorio observar que el Anteproyecto refleja esta idea también, por lo que nos alegramos por la coincidencia.

De la misma manera debemos celebrar que se intente desarrollar el artículo 30 de la CRBV y el 23 del COPP y demás artículos en los que se fortalece a las víctimas de delitos y de abusos de los derechos humanos .

Penas a las personas jurídicas

Sin duda, el tratamiento que da el Anteproyecto al tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es uno de los más preocupantes, debido a que asume como premisa que ellas serán punidas en cualquier conducta delictiva cuando sus administradores o representantes cometan algún delito en su interés preferente. El catálogo de penas va desde la multa hasta el cierre, inhabilitación, disolución, intervención, etcétera.

Es evidente que el Anteproyecto recoge lo que parcialmente establecen algunas leyes nacionales que contradicen al Código Penal y la influencia de los Códigos Penales de Francia y España. Sin embargo, olvida el Anteproyecto que tales hechos se aplican a supuestos limitados y no a todos los delitos. Lo más impresionante y osado del Anteproyecto es que según el tipo penal de la difamación, las ONG´S, fundaciones o una empresa editorial, televisiva, medios de comunicación o, incluso, cualquier empresa que compita con otra podría ser penada, según el catálogo antes descrito. Ello revela un sesgo evidentemente adverso al derecho de asociación y contrario al espíritu de conformar una sociedad civil participativa y protagonista que debe caracterizar y proteger un Estado Social.

De otra parte, la evolución de derecho penal internacional y del derecho comparado pone en evidencia que cualquier desarrollo, por razones de política criminal, que tenga el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe ser limitado. En el caso de la Convención de Palermo sobre Delincuencia Transnacional Internacional se restringe a las organizaciones ilícitas tipo mafia y sus instituciones de fachada o relacionadas. En el caso de la Convención de la ONU contra la Corrupción, se limita a esas conductas típicas, exclusivamente. Lo grave de lo que trae el Anteproyecto, además de la discusión dogmática que puede darse en aceptación o rechazo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es su extensión indiscriminada a cualquier tipo de delito y para todos los casos posibles, lo que parece desproporcionado e injusto, sobre todo si se considera que el Estado y las instituciones de derecho público quedarían exceptuadas de responsabilidad penal. Ello confirma nuestra aseveración acerca del carácter estatista y autoritario del Anteproyecto.

d) El Estado de Derecho y de Justicia

Las nociones de Derecho y Justicia, han sido vistas en algunos casos como si fuesen antagónicas, debido a la práctica extendida del formalismo legal y las torceduras que se hacen de las leyes, así como la adopción de leyes injustas, erróneas y en demasía. En la nueva concepción constitucional venezolana se trata de una visión unitaria de ambos conceptos, tal como se había entendido desde tiempos de los griegos y el derecho romano.

El derecho (directum) es lo recto, lo contrario a lo torcido. Seguir el derecho es el medio de conseguir la justicia. El principio de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena, nulla mensura, sine lege necessaria, scripta, estricta, publica certa et praevia) es la base del restablecimiento de la justicia mediante la aplicación de la sanción correspondiente, que debe ser una pena justa establecida en una ley previa, cierta, escrita, estricta y pública. El medio para lograrlo es el debido proceso, garantía de un juicio justo. El efecto es que no se molestará a los inocentes erróneamente y que los culpables serán condenados de forma justa. Eso lo reconocerán las víctimas.

La noción del Estado de Derecho implica la plena separación de los poderes públicos, mediante lo cual se logran buenas leyes establecidas por un Poder Legislativo autónomo, la administración de justicia ejercida por jueces imparciales e independientes y la ejecución de las leyes efectuada por un Poder Ejecutivo eficiente, transparente y moderno, al que toca ejercer la potestad de policía. Asimismo, el Estado de Derecho se fortalece en la medida que exista un Ministerio Público autónomo y objetivo que investigue eficazmente los delitos y, de la misma manera, una supervisión permanente del funcionamiento del Estado y de la garantía de los derechos humanos en manos de lo que se ha llamado el Ombudsman o Defensoría del Pueblo.

El Estado de Justicia se caracteriza, entre otros factores, por leyes penales justas, necesarias, bien escritas, eficaces, con penas proporcionadas al hecho ilícito tipificado y que sean acatadas por la sociedad en su conjunto. Eso quiere decir, que no sean draconianas, innecesarias, difíciles de entender o confusas, meramente simbólicas o de imposible cumplimiento.

En al caso del Anteproyecto, es notorio que no se establecen penas justas y se otorga a los jueces penales grandes facultades: tal como indica el mismo, se aplicarán penas varias (“corporal”, multas, e indemnización a las víctimas) a un sujeto por un solo hecho. Si se trata de una persona jurídica (arts. 94 y ss.), las penas son peores (disolución, cierre de establecimiento, clausura, suspensión de actividades, etcétera). En tal sentido, los poderes de punir y las facultades cautelares que se atribuyen a un juez penal venezolano, son tantos y tan draconianos que los hace seres superpoderosos, lo que habría que analizar a la luz del sano equilibrio entre poderes y su relación con los ciudadanos. Si a lo anterior le agregamos que son provisorios en un 80% ó 90%, la preocupación es mayor. Ningún juez del mundo está a salvo de cometer un error judicial, por lo que sus funciones no pueden ser desproporcionados.

En conclusión, la clásica concepción de la recta justicia alcanza su mejor expresión con la noción constitucional del Estado de Derecho y de Justicia. El Anteproyecto es desmesurado al otorgar poderes punitivos y cautelares demasiado grandes a los jueces penales en temas tan delicados como la responsabilidad penal e las personas jurídicas, lo que podría afectar a las empresas, ONG´s, fundaciones y cualquier forma de asociación privada lícita.

Los crímenes internacionales

Otro tema que aborda el Anteproyecto es el de los crímenes internacionales, lo que debería ser saludado, a no ser porque lo hace sin cumplir con los estándares internacionales ni se corresponde con las normas del Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional.

El principal error del Anteproyecto es el de tipificar los crímenes internacionales sin tomar en consideración los principios penales previstos en el Estatuto, sin los que la tipificación sería ineficaz y podría conducir a la impunidad. Es cierto que el Anteproyecto remite a la Constitución, pero es que ella acepta el Estatuto, pero no lo desarrolla. Lo que sí debería hacer un nuevo Código Penal.

Otro problema que trae el Anteproyecto es que incluye los crímenes de guerra en el Código Penal, los que, en nuestro concepto deberían ser tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, por ser hechos típicamente militares.

De la misma forma, el Anteproyecto incluye el terrorismo y el tráfico de drogas como crímenes de lesa humanidad, lo que es incorrecto conceptualmente, debido a que la fuente originaria de la tipificación que es el Estatuto de Roma elaborado por la ONU los excluyó deliberadamente y ha creado otros instrumentos distintos para su tratamiento. La importancia de este punto es que los verdaderos crímenes internacionales son de competencia material de la Corte Penal Internacional y otros delitos de trascendencia internacional, como son el terrorismo y el tráfico de drogas no lo serán. Al menos mientras no se reforme el Estatuto.

Otro error que comete el Anteproyecto es considerar al genocidio como un crimen de lesa humanidad. En efecto, el Estatuto de Roma los ha separado de forma deliberada. Se considera el genocidio como el peor de todos los crímenes internacionales.

La razón de guardar fidelidad, que no copiar textualmente, respecto del Estatuto de Roma tiene que ver con la seguridad jurídica, debido a que la Corte Penal Internacional tiene plena jurisdicción sobre los venezolanos. En consecuencia, el desarrollo legislativo que haga Venezuela debe ser correspondiente, ni más ni menos, a lo que sea aplicable en La Haya. Cualquier inconsecuencia del Código Penal con el Estatuto puede perjudicar a los venezolanos que sean enjuiciados por tales hechos o a las víctimas, según sea el caso.

El plan de trabajo de la Comisión Mixta

Tal como hemos afirmado al principio, la Comisión Mixta cambiará el modelo establecido en el Código de Zanardelli por un sistema penal basado en las previsiones de la CRBV, que garantiza la preeminencia de los derechos humanos en el contexto del Estado Constitucional, Democrático, Social, de Derecho y de Justicia. Ese es el marco de la política criminal que debemos asumir.

Luego de trazar un plan de trabajo y dividirnos en grupos especializados, en marzo de 2002 la Comisión Mixta aprobó un documento llamado Hacia un nuevo Código Penal en el que se establecieron los lineamientos que deben desarrollarse en la elaboración del nuevo Código Penal, según el paradigma jurídico que se basa en la preeminencia de los derechos humanos trazado en la CRBV, los Tratados Internacionales en materia penal, como es el caso del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Convención de Palermo contra la Delincuencia Transnacional Organizada y sus Protocolos, así como la reciente Convención contra la Corrupción, entre otros; además de los relativos a los Derechos Humanos, obviamente. Los avances del derecho comparado, naturalmente, sirven de base para incorporar nuevas formas jurídicas modernizantes, en lo que sea posible, conforme a las realidades nacionales evitando copias que luego resultan inconvenientes e inaplicables. Tampoco se debe ir contra la corriente internacional, expresada en los Tratados aprobados por Venezuela.

Dicho documento ha sido enviado a unas 200 instituciones académicas, gremiales y administrativas, además de contar con los comentarios y aportes de destacadas personalidades nacionales e internacionales. Entre las últimas figura Santiago Mir Puig, ilustre catedrático de la Universidad de Barcelona, España.

Ya se cuenta con una versión de la Parte General del nuevo Código Penal, redactado por los Dres. Carlos Simón Bello, Jesús Rincón Rincón, Beltrán Haddad, José Soilán, Juan Carlos Ferré (Universidad de Salamanca) y otros distinguidos académicos. El mismo se encuentra en consulta y revisión. Igualmente, contamos con un proyecto de Ley de Protección a las Víctimas en el que se recoge la idea proveniente del Estatuto de Roma de crear un fondo económico de indemnización. El mismo ha sido elaborado por Alejandro Chirimelli y se encuentra bajo análisis.

Varias escuelas de Derecho de diferentes universidades nacionales, Colegios de Abogados, centros de estudios jurídicos privados y públicos, ONG´S nacionales e internacionales, así como estudiosos, nos han enviado comentarios, críticas y sugerencias, las cuales se estudian con detenimiento. Asimismo, se han realizado decenas de foros a lo largo de todo el país acerca de estas propuestas, con participación de nuestros asesores. Durante el año 2004 se continuarán realizando distintos eventos de divulgación y consulta con ese fin.

Distintas publicaciones han recogido el texto del documento Hacia un nuevo Código Penal, dentro de las que destacan las de la Asamblea Nacional (www.asambleanacional.gov.ve), la revista digital Venezuela Analítica (64.207.147.4/documentos/2002) y diversas compilaciones y libros la han referido.

Igualmente, en el seno del Equipo Técnico de la Comisión Mixta se han producido varias decenas de documentos entre ponencias, monografías, opiniones y papeles de trabajo especializados sobre los distintos temas penales, entre delitos y principios, las cuales han servido de base para la redacción del anteproyecto de nuevo Código Penal. Las participaciones han sido grabadas y transcriptas, en donde constan los distintos asuntos que se han expuesto, así como los temas polémicos que han surgido.

En conclusión, en forma paralela e ininterrumpida, se han realizado tareas de investigación, difusión consulta y redacción de articulado, conforme al plan de trabajo trazado y el marco de referencias adoptado, centrado en los derechos humanos, el derecho penal internacional y los avances de la dogmática penal, según el modelo garantista adoptado en el documento Hacia un nuevo Código Penal. Hemos hecho esto así, concientes de que es un camino más lento, pero más seguro, que hacer un proyecto de expertos, sin oír antes a la comunidad jurídica y al resto de la sociedad civil y las instituciones.

Por las razones anteriores, el Anteproyecto nos ha parecido un documento de sumo interés, dado que contiene una serie de temas que han sido tratados en el seno de la Comisión Mixta como es lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, cuyo ponente es el Dr. José Luis Tamayo. Estimamos que esa propuesta es de extrema utilidad y resolverá muchas injusticias en los tribunales penales, derivadas de la imposibilidad fáctica actual de indemnizar a las víctimas de delitos.

Hacia un nuevo Código Penal democrático y constitucional

Después de una Constitución, las leyes más importantes de un país son los Códigos. La CRBV (Art. 202 constitucional) les asigna la naturaleza de leyes sistemáticas sobre una materia jurídica determinada. La más alta jerarquía se atribuye, especialmente, a los códigos penales, tanto el sustantivo, como el de procedimientos. Por algo las constituciones modernas dedican un largo capítulo a las garantías penales, concebidas como parte esencial de los derechos humanos y derechos civiles.

En la CRBV es más que notorio el peso de las normas penales y sus garantías. Se puede afirmar, entonces, que el Código Penal es una ley de rango constitucional, de tipo sistemático, que debe desarrollar y tutelar los derechos humanos, como tema de primera importancia, dentro del concepto del Estado Constitucional de Derecho que supera la noción del Estado Legal, como estableció el gran jurista Manuel García Pelayo.

Por esas razones se debe cambiar el paradigma del Código de Zanardelli, adoptado por Juan Vicente Gómez y, simultáneamente, resolver el problema causado por el grueso número de leyes penales descodificadas, basados en una visión estatista y autoritaria del Derecho Penal, con algunas excepciones, naturalmente. Aun cuando, no queda duda, el Código de Zanardelli por su inspiración en la Escuela Clásica fue una opción mejor que los Códigos positivistas de la época y, lógicamente, que el Código Rocco de 1930 promulgado durante el reinado de Víctor Emmanuel II de la casa de Saboya, durante el ascenso del fascismo de Mussolini y que sucedió al Código de Zanardelli en Italia.

Es un lugar común admitir que solo el Estado tiene la capacidad de hacer leyes. Ese monopolio le proporciona un deber supremo: hacerlas bien y que sean justas y eficaces, de acuerdo con las realidades concretas de un país. Luego, escribirlas de forma clara y sencilla. De lo contrario, se violenta la libertad humana más allá de lo permitido por la convivencia humana y los ciudadanos se convierten en víctimas del Estado.

La regla para los ciudadanos en democracia es que todo está permitido, pero lo que las leyes prohíben no puede hacerse. Es decir, que todo lo no prohibido o limitado expresamente en las leyes está permitido plenamente. Luego, un ciudadano es libre solo cuando sabe con exactitud lo que está prohibido por las leyes. Cuando ello se ignora es imposible ejercitar la libertad, sin miedos o aprensiones. Más bien, el atropello, la arbitrariedad y el abuso de los derechos de los demás se convierten en norma. Ser libre es hacer lo permitido con la plena certeza de que no habrá sanción alguna. De la misma manera, que tampoco se hace daño a nadie ni a nada. Asimismo, la garantía que ofrece un derecho penal justo es que no se afectará a los inocentes, ni siquiera por error.

De otra parte, para el Estado y los funcionarios solo se puede hacer lo que está expresamente establecido en la Ley, lo que esta autoriza u obliga. Hacer lo contrario puede ser un delito. En eso reside la diferencia entre ciudadanos de una República democrática y los funcionarios del Estado: los primeros pueden hacer todo lo no prohibido y los segundos tienen todo prohibido, excepto lo que la Constitución y las leyes les permite, faculta u obliga.

Según la Constitución, las normas penales son las únicas que autorizan a ejercer la potestad sancionatoria del Estado y establecer las formas de privar de la libertad personal para facilitar la vida en común. Por eso se necesitan suficientes garantías legales que impidan que sufran los inocentes. Además, que no haya venganzas, errores, omisiones, abusos y excesos que afecten a los culpables. Asimismo, que las penas sean justas y proporcionadas al hecho punible cometido. Por último, que las víctimas sientan que los delitos no quedan impunes. O sea, un buen Código Penal debe evitar la injusticia.

De lo anterior se deriva el carácter trascendental de las normas penales: si de ellas depende en gran medida la tutela de bienes jurídicos que garantizan la convivencia social, es necesario, entonces que sean justas, racionales, coherentes, proporcionales, inequívocas, precisas, bien escritas, conocidas y compartidas por todos. Por eso, la propia Constitución le asigna el carácter de sistemáticos a los Códigos, dentro de los cuales el Código Penal es el más importante para los derechos humanos y, especialmente, para la vida y la libertad, sin duda alguna.

Toca al Estado garantizar que no habrá injusticias, venganzas, persecuciones, errores, omisiones, excesos ni abusos en el ejercicio de tal potestad sancionatoria o ius poenale. Tampoco omisiones o tolerancia encubridoras y cómplices. La historia de la humanidad demuestra las dificultades que siempre han existido, especialmente, cuando se desbordan los límites de la racionalidad y el Estado y sus funcionarios incurren en errores, omisiones abusos y atropellos o son aquiescentes con ello. Ello constituye, hoy en día, la fuente primordial de violación de los derechos humanos, tal como lo prevé el derecho internacional de los derechos humanos.

Dispone el derecho positivo vigente que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento (Artículo 60 del Código Penal vigente: “La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta”). Por ello, ignorar qué normas constituyen delitos o faltas es un peligro para la vida en común y una amenaza para la libertad de todos los ciudadanos que constituyen la Nación. Pero, ¿puede el Estado venezolano exigir esta norma cuando ha sido el creador de una serie de delitos que nadie (o casi nadie) sabe cuántos y cuáles están vigentes?. La respuesta es rotundamente negativa, dado el peligro evidente del error de prohibición, porque casi nadie sabe qué delitos están vigentes.

Lo más lamentable de esta situación, es que las faltas previstas en el Libro Tercero del Código Penal vigente, está desactualizado y en total desuso. Lo que quiere decir que los pequeños hechos punibles, por no ser atendidos, investigados ni resueltas judicialmente suelen ser el inicio del un ascenso en la comisión de delitos graves. La máxima de experiencia según la cual “quien no puede hacer lo menos, no puede lo más”, no encuentra forma de ser practicada. No existe prevención del delito dado que los hechos punibles más leves no se procesan ni sancionan. Esa situación quebranta la integridad moral de la ciudadanía que observa el crecimiento desbordado e impune de la anomia. De la impunidad de las faltas se asciende a la comisión de los delitos y se practica la máxima “quien puede hacer lo más puede lo menos. Puede hacer todo”. Esa es la regla fatídica de lo que Hobbes llamó “el derecho a todo”, dentro de su análisis de la conducta egoísta según la cual el hombre se convierte en lobo del hombre (homo homini lupus).

El Código de Zanardelli

El Código Penal venezolano vigente reproduce casi al calco al Código de Zanardelli, llamado así porque fue presentado por el Ministro de Justicia italiano Giuseppe Zanardelli en 1889, durante el reinado de Humberto I de Saboya, Rey de Italia. Se trataba de un excelente instrumento basado en los postulados de la Escuela Clásica y de una gran influencia liberal, pero que reproducía el modelo de Código Penal napoleónico de 1810 en torno a los valores primordiales del Estado imperial, la patria, los privilegios oficiales etc. Es de hacer notar que el Código Penal napoleónico cambió su paradigma en 1992, luego de 20 años de estudio y dispuso una vacatio legis de 2 años debido al impacto de ese cambio y el impacto sobre el cuerpo social.

El Código de Zanardelli representó para el reino de Italia un gran acontecimiento debido a que se había consolidado la unión entre sus principados y diferentes provincias. En tal sentido, se unificó y sistematizó la dispersa y antigua legislación penal de los diferentes principados y provincias italianas. Los valores de entonces eran los propios de una monarquía moderna y unificada, por lo que contenía normas, garantías y principios muy avanzados para la época, propios de la llamada Escuela Clásica, influida por el liberalismo y la tradición humanista del libro Los delitos y las penas del Marqués de Beccaria. En conclusión, el Código de Zanardelli fue un gran avance en aquellos tiempos.

De otra parte, sin embargo, tutelaba bienes jurídicos propios de un reino y no de una república democrática, con una enorme carga moralizante. En consecuencia, el primer sujeto de protección penal del Código de Zanardelli es el Estado, sus dignatarios y autoridades (laesa maiestatis) y de manera secundaria o subordinada los seres humanos y sus derechos fundamentales, que es lo contrario a como se legisla ahora en el mundo, dado que se les coloca de forma prioritaria. Eso explica la importancia, preeminencia y jerarquía de delitos contra el Estado y los funcionarios del viejo modelo de codificación, como es el caso de los delitos de desacato, la traición (laesa patria), etc. como contrapartida quedan subordinados y con menores penas, los delitos contra las personas, que no son concebidos ciudadanos, sino más bien súbditos o vasallos, concepción propia del sistema monárquico.

Como aspecto de valor informativo, el Código de Zanardelli solo se mantiene vigente en Venezuela y en la ciudad Estado Vaticano . No obstante que, para el mundo académico mundial es una referencia histórica indudable.

En conclusión, además del evidente anacronismo, el Código de Zanardelli es opuesto a la CRBV y los valores de un Estado Constitucional, Democrático, Social , de Derecho y de Justicia expresados en su texto, que debe ser el marco de la política criminal venezolana. Así, las víctimas de los delitos deben adquirir naturaleza sustantiva y eliminarse la noción de agraviado, remanente de la vieja terminología. Por eso creemos que el Anteproyecto no es viable debido a que perpetúa el modelo de Zanardelli, a pesar de sus innovaciones en algunos aspectos.

Zanardelli, Joaquín Crespo y Juan Vicente Gómez

En 1897, durante el gobierno de Joaquín Crespo, fue adoptado el Código de Zanardelli en Venezuela, previa traducción del italiano. Sin embargo, dicha traducción no fue del todo feliz, dado que la adaptación de un texto italiano distaba mucho de las realidades culturales e históricas de una joven república como Venezuela. Eso se denota en diversos artículos que son discriminatorios y el uso de ciertos términos desactualizados como el de agraviado. Uno de los casos más notables son el de la traducción al español del término italiano persona por la palabra individuo en el delito de difamación, lo que originó una jurisprudencia equivocada, debido a que se pensó durante décadas que ese término solo amparaba las personas naturales en su reputación .

El Código de Zanardelli fue derogado en 1904 y sustituido por el Código español. Pero, en 1915, año de la elección de Juan Vicente Gómez como presidente constitucional, el Código de Zanardelli fue nuevamente adoptado. Es evidente, entonces que el máximo caudillo venezolano de entonces hiciera prevalecer su punto de vista, por eso se retomó el Código de Zanardelli, con lo que se derogó el español, hasta nuestros días, con reformas no sustanciales del texto y sin alterar modelo original en 1926, 1964 y 2000 . No es necesario demostrar el carácter estatista y autoritario del régimen gomecista. Pero nos queda claro la semejanza que existía entre una monarquía europea y el gobierno dictatorial de uno solo, en Venezuela. Por eso, delitos como los de desacato eran tan importantes para ambas visiones de la política.

Como hecho constatable, ese Código de Zanardelli ha servido por igual a todos los gobiernos democráticos y dictatoriales en Venezuela a lo largo del siglo XX. Lo cual demuestra una gran versatilidad, sin duda, pero también un descuido del legislador en afianzar las formas jurídicas democráticas y las propias del Estado Constitucional de Derecho y de Justicia, dejando para después la eliminación de los restos jurídicos del sistema gomecista. Asimismo, graves injusticias, persecuciones políticas, errores y violaciones de los derechos humanos se han hecho bajo su amparo, aun en democracia. La CRBV establece un parámetro claro, inequívoco y terminante que impide continuar con esta tendencia legislativa.

Los proyectos de reforma penal

A los anteproyectos de reforma del Código Penal que han sido redactados por eminentes tratadistas como Tulio Chiossone, Luis Jiménez de Asúa, José Rafael Mendoza Troconis, José Agustín Méndez, José Ramón Medina, Gustavo Manrique Pacanins, Víctor Sanavria, Juan José Mendoza, Edgar Sanabria, Nicomedes Zuloaga (entre los integrantes de la Comisión de Codificación, Legislación y Jurisprudencia), Otto Marín Gómez y otros, los que fueron recogidos por José Miguel Tamayo Tamayo y Jorge Sosa Chacín, se le suma el que ha presentado, a principios de este año, un grupo de prestigiosos juristas coordinados por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros e integrado por los Dres. José Luis Tamayo Rodríguez , Gladis Hernández , Mónica Fernández y Miguel Villarroel (www.tsj.gov.ve/miscelaneas).

Tales iniciativas tienen un mérito indiscutible: son piezas jurídicas con indudables aportes, pero todos han girado en torno al modelo de Zanardelli, pero con variaciones. Algunos de ellos han sido más progresistas que otros. Con la CRBV y el desarrollo reciente de los Tratados Internacionales en derechos humanos y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, las cosas han girado en 180° debido al principio de preeminencia de los derechos humanos. En consecuencia, tales anteproyectos deben ser revisados para obtener de ellos lo mejor y que sea aplicable al nuevo paradigma jurídico, dentro de lo posible.

Asimismo, se han aprobado nuevas leyes con delitos durante este corto tiempo, lo que hace que el trabajo de la Comisión Mixta sea cada día más exigente, profundo y extenso. De la misma manera, se adelantan nuevos proyectos de leyes con nuevos delitos en diversas Comisiones, los que se están compilando y analizando para aprovechar de ellos lo mejor a los fines de la codificación. En este sentido, es necesario aprovechar los esfuerzos realizados para lograr un producto final actualizado.

Momentos antes de finalizar estas líneas, se nos ha informado que lo relativo al hurto famélico y a los delitos contra el Libertador y los símbolos patrios. Decisión que aplaudimos.

¿Codificación o compilación?

Dadas las dificultades de hacer una reforma integral del Código Penal, se han hecho más de 70 leyes especiales que contienen delitos. Varias de esas leyes son exclusivamente penales que se asemejan a pequeños códigos penales especializados, pero con evidentes antagonismos con el Código de Zanardelli. Otras de ellas combinan normas administrativas con delitos y otras son leyes civiles o administrativas o civiles que contienen delitos sueltos. De esa manera indirecta también se ha reformado parcialmente al Código Penal, mediante una legislación desordenada y carente de la más básica sistematicidad y elemental coherencia lógica entre sí. Muchos de esos delitos se inspiran en la concepción simbólica y maximalista de la legislación penal, según lo cual basta con tipificar muchos delitos con penas severas para erradicar tales hechos. La situación actual de ineficacia de la legislación penal demuestra su origen ilusorio.

En total, según nuestros datos, existen unos 813 delitos en Venezuela que aparecen publicados en la Gaceta Oficial, sin contar los delitos militares(134 delitos) y las Faltas del Libro Tercero del Código Penal (62 faltas), pero nadie sabe con precisión cuáles están vigentes o han sido derogados por la descodificación para un total de 1009 hechos punibles publicados en Gaceta Oficial. La razón de esa situación es que muchas disposiciones se han derogado entre sí, según las reformas que se han hecho.

Adicionalmente, para enero de 2004 se habían introducido 15 nuevos proyectos de leyes con nuevos delitos o con reformas de leyes ya existentes, lo que ha aumentado el trabajo de la Comisión Mixta y nos ha obligado a modificar el cronograma de trabajo, por lo que el lapso de dos años que se había fijado en marzo de 2002 se deberá alargar, necesariamente.

La reforma del Código penal del año 2000 no especificó cuales delitos habían sido derogados expresamente leyes especiales o anulados por el Tribunal Supremo de Justicia, lo que quiere decir que se publicaron nuevamente, como si estuviesen vigentes. Además se derogó el Código Penal de 1915 y no la Ley de su última reforma de 1964, como correspondía.

Es de hacer notar el contraste entra nuestra realidad y la de otros países de tradición codificadora, como España con 478 delitos, Colombia con 372 delitos, Alemania con 277 delitos y Argentina con 273 delitos.

Lo más grave de este desorden es que existen leyes especiales con principios rectores que antagonizan con la sistemática del Código de Zanardelli, tal como se evidencia en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por ejemplo, algo que el noble, pero anciano, Código de Zanardelli no permite.

En otras palabras, la situación que presenta la inflación normativa penal va contra el sentido común, rompe la estructura lógica de pensamiento e impide tener un marco de referencias que permita entender cual es la norma aplicable y, en consecuencia, ejecutar la sanción correspondiente. Eso es fuente de inseguridad jurídica, impunidad, arbitrariedad e injusticias.

Otro aspecto en revisión, es la enjundiosa jurisprudencia actualizada de los tribunales penales, la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que plantea distintos enfoques y desafíos en la interpretación doctrinaria.

El Anteproyecto tiene un mérito que es haber compilado los delitos escritos en Gaceta Oficial y los organiza según el índice establecido, lo que debe reconocerse por ser un trabajo arduo y minucioso. Sin embargo, no logra reducir el número de artículos y eliminar el casuismo de muchos delitos que repiten el tipo genérico en situaciones de suyo concretas. Por eso, el Anteproyecto, si fuere aprobado, pasaría a ser el más largo entre los países de nuestra tradición jurídica. Nuestra propuesta es la de hacer un nuevo Código Penal más corto.

Conclusiones

El caos evidente de la normativa penal venezolana no debe continuar: no pueden coexistir un Código obsoleto, estatista, autoritario, androcentrista y moralizante con la deshilachada legislación penal descodificada los que conforman el cuadro de inflación legislativa más alarmante del mundo hispanoamericano de tradición jurídica codificada o napoleónica. El dilema que los venezolanos debemos resolver se define en mantener artificialmente la situación actual, que es insostenible, o abordar un serio y responsable camino de enderezar los entuertos. Es decir, se debe romper el círculo vicioso de la descodificación que conduce a la impunidad e injusticia y, por el contrario, afianzar el principio de legalidad penal, de rango constitucional.

En tal sentido, celebramos la publicación del Anteproyecto como un indicador positivo e la necesidad de cambiar la legislación penal. Ese llamado de atención ha obligado a muchos a pensar en la necesidad de brindar seguridad jurídica con un texto penal único. Sin embargo, creemos que el Anteproyecto es un papel de trabajo que requiere ser revisado y modificado en temas sustanciales, para que se adecue a la CRBV y los Tratados Internacionales en derechos humanos y sus estándares mínimos.

Para lograr los fines del Estado Constitucional, Democrático, Social, de Derecho y de Justicia es necesaria una codificación penal que sea eficaz, sencilla y adaptada a las realidades de una política criminal moderna y eficiente. Se requieren delitos bien redactados, con penas justas y proporcionales que sean herramientas útiles contra la impunidad, la arbitrariedad e inseguridad personal reinantes. Las víctimas y la sociedad entera reclaman saber cuales son las reglas del juego y los bienes jurídicos tutelados.

La vía que sugerimos a la Asamblea Nacional hace unos dos años, cuando iniciamos esta labor, ha sido la de hacer un nuevo Código Penal que desarrolle el paradigma contemporáneo basado en la tutela y garantía de los derechos humanos, ya consagrados en los Tratados Internacionales válidamente aprobados en Venezuela y reconocidos por la CRBV. Se trata de hacer un instrumento eficaz y erradicar la inseguridad jurídica.

Muy especialmente, se debe implementar lo relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, compromiso ineludible de Venezuela, que todavía carece de jurisdicción sobre los crímenes internacionales, lo que es fuente de impunidad en tales hechos. Tal desarrollo debe ser fiel al Estatuto de Roma para impedir la inseguridad jurídica.

Finalmente, esperamos que el nuevo Código Penal que adelanta la Comisión Mixta cuente con la mejor voluntad de todos los venezolanos en el 2004. En tal sentido, todas aquellas personas que tengan alguna sugerencia o proyecto en curso, pueden enviarlo a la sede de la misma. Los caminos están abiertos.

Al tiempo que agradecemos al Tribunal Supremo de Justicia la oportunidad de poder compartir estos comentarios con los lectores, lamentamos no haber cubierto más temas que surgen del Anteproyecto con la profundidad que queríamos, debido al corto espacio disponible.

FMF.-
Marzo 26 de 2004