El Boicot, Ley de Precios Justos y la SUNDDE
La Ley Orgánica de Precios Justos adolece de muchas deficiencias. Una de las más notables la constituye la falta de contenido en las definiciones de conductas prohibidas o ilícitas. Dentro de estas, destaca especialmente la definición de Boicot, su administración y la doctrina, que hasta la fecha se ha estado sentando.
En un artículo anteriormente escrito, llamábamos la atención sobre la vaciedad de contenido de la definición de Boicot desarrollado en la Ley Orgánica de Precios Justos; utilizando para ello como referencia la actual teoría y práctica de la materia de la regulación de competencia, la cual tipifica este tipo de ilícitos.
En esta ocasión, haremos lo propio pero partiendo de los orígenes del término Boicot, hasta su prohibición como concepto económico-regulatorio.
El término Boicot proviene de Irlanda. Se le debe a un capitán de nombre Charles Cunningham Boycott, quien viviera durante la segunda mitad del siglo XIX en Lough Mask. Este personaje además de ser propietario de tierras, fungió como agente del terrateniente Lord Erne. La relación de Charles Cunningham Boycott con los arrendatarios habría sido muy severo e incluso brutal. En otoño del año 1879, el disgusto de los arrendatarios y campesinos fue tal que la Liga de campesinos decidió no aceptar las condiciones coactivas del capitán; decidiendo romper colectivamente toda relación económica e incluso social con Boycott. La acción colectiva trascendió a empleados, criados, cocheros e incluso otros comerciantes y hasta el propio ferrocarril que no quiso cargar su mercancía dirigida al mercado inglés. Aun cuando Boycott recibió apoyo militar, los costos derivados de este apoyo y su situación económica derivó en su ruina.
Sin embargo, la acción colectiva en contra y en perjuicio económico y social de alguien en particular; cuenta con ciertas experiencias más vetustas. Los procesos de excomulgación de la Iglesia, el destierro medieval y el castigo y la expulsión de los maestros artesanos de los gremios de artesanos podrían ser consideradas experiencias previas[1]. En un inicio, en la época medieval, las medidas disciplinarias a lo largo de los gremios, tenían por intención hacer cumplir requisitos o estándares profesionales, artesanales o gremiales. Sin embargo, Sobejano destaca que al poco tiempo, los requerimientos y las sanciones dentro de un gremio; derivaron en medidas contra la competencia y los competidores.
En otro momento en la historia, en 1699 Inglaterra prohibió la exportación de lana como insumo para la industria textil irlandesa. En respuesta, en Irlanda los ciudadanos instigaron a no comprar los productos terminados textiles ingleses en represalia y para presionar un cambio de actitud por parte de Inglaterra. Este podría constituir otro precedente de acciones que posteriormente serían definidas como boicot.
Por su parte en USA, hacia finales del siglo XIX, las organizaciones de trabajadores aplicaban ciertas prácticas de boicot contra las empresas, para evitar la sustitución y contratación de nuevos trabajadores. Sin embargo, se desarrolló una jurisprudencia que ilegalizó este tipo de prácticas. Finalmente, en USA con la promulgación del Sherman Act en 1890, quedó desarrollada la prohibición del boicot económico como práctica ilícita.
Previo al análisis de un tipo de conducta económica, resulta fundamental contar con una definición clara e instrumentable en materia de política pública y regulatoria. Lo anterior es especialmente trascendental en el caso de Boicot; por su complejidad en su tratamiento positivo en la teoría microeconómica y en la teoría de la organización industrial, así como por la evolución y enriquecimiento de la jurisprudencia internacional respecto a esta conducta.
Así las cosas, habrá que entender dos dimensiones fundamentales del Boicot, primero respecto a su objetivo y segundo, respecto al número de agentes económicos que participan y su forma organizacional.
El Boicot como práctica según su intención u objetivo encuentra en la historia, en la teoría económica y en la jurisprudencia mundial; perfecta delimitación y definición. El Boicot económico puede tener fundamentalmente dos intenciones por sus efectos deseados para quien lo desplegaría. Primero, un objetivo disciplinador respecto a requerimientos de desempeño dentro de un acuerdo –sin efectos anticompetitivo e incluso con efectos de eficiencia por corregir externalidades negativas o problemas de miscoordination-. Segundo, perfeccionar una acción anticompetitiva, bien por el cierre de mercado –foreclosure o entry deterrence– o por punishment y/o castigo dentro de un cartel. Nótese que nos referimos a boicot económico para dejar a un lado el boicot social o aquel que pretende objetivos distintos a la sanción económica.
Así las cosas, en lo que respecta a la definición del Boicot como ilícito por su objetivo o la intención; Sobejano asoma la necesidad de aclarar su naturaleza jurídica, “como fenómeno independiente del principio de la autonomía de la voluntad[2]”. En este sentido, para evitar falsos positivos y una lesión en contra el interés público, la eficiencia económica y el bienestar social; todas aquellas prácticas de sanción o castigo con efectos de enforcement de requisitos de desempeño dentro de un acuerdo que evitan externalidades negativas, deberían gozar de presunción de legalidad[3].
Respecto al número de empresas que participan y la forma organizacional, tanto la historia y la experiencia mundial, así como la teoría económica y la jurisprudencia, reconocen únicamente el Boicot como un acto colectivo donde como mínimo participarían tres agentes económicos, dos que boicotean y un tercero boicoteado. Así las cosas, resulta imposible un Boicot por parte de una única empresa como lo define y sugiere la redacción de la Ley Orgánica de Precios Justos. Adicionalmente, podría pensarse en un Boicot directo y en uno indirecto. El primero se refiere a un boicot realizado entre empresas competidoras, directamente contra otro competidor –bien contra un competidor potencial, perfeccionando un foreclosure o un entry deterrence; o por el contrario forzando la salida del mercado de un competidor instalado-. Por Boicot indirecto se entiende aquel donde quienes se benefician del acto de boicot no coinciden con quien materializa el boicot. Al respecto podemos llamar a colación la siguiente definición de Boicot indirecto: “grupo de sujetos rescinde, o se niega a iniciar total o parcialmente relaciones económicas con otro u otro grupo de sujetos, como consecuencia de un requerimiento recibido en tal sentido por una tercera parte, la cual tiene la intención de irrogarle un perjuicio al inquirido directo o indirecta, de no llevar a cabo la conducta encomendada”[4]. Esta definición parece contar con mayor desarrollo jurisprudencial, porque el boicot suele ser referido como una práctica no basada en precios, sino por medio del cierre de un insumo esencial –input o upstream foreclosure– o el cierre de un estadio fundamental de la cadena de valor –downstream foreclosure[5]-.
Sin embargo, Richard Posner[6] define clara y sucintamente la práctica de Boicot económico; diferenciándola de la legítima denegación a comerciar en el caso de acuerdos verticales o de sanción por externalidades negativas, también en el caso de relaciones y acuerdos verticales. En este sentido, Posner define el Boicot económico, como conducta ilícita, como una práctica de castigo o punishment de un cartel. Lo anterior, si se entiende como cualquier práctica de punishment de un cartel; podría entrar dentro de esta acepción la guerra de precios –vía precios predatorios, constructive refusal to deal y margin squeeze-. Sin embargo, si omitimos las prácticas vía precios; parece plausible el despliegue de Boicot indirecto; por medio del cierre de mercado hacia un insumo esencial o de la red de comercialización final. Adicionalmente, si consideramos un boicot contra una empresa ubicada en un renglón de la cadena de comercialización distinto a aquella donde se encuentran operando las empresas que boicotean y/o que se beneficiarían de esta práctica; habría que probar unos elementos objetivos o un exigente test jurídico. Tal test jurídico pasaría por contrastar la débil hipótesis de la teoría de apalancamiento de poder de mercado –criticada por la escuela de Chicago por medio de su regla del beneficio del monopolio único-. Luego, habría que probar el interés de bloquear la entrada de una empresa que ubicada en un estadio distinto de la cadena de valor a aquel donde se encuentran ubicados los supuestos undertakings; despliega una actividad económica complementaria. Así las cosas, habría que probar que la empresa víctima del Boicot posee interés y posibilidad cierta de entrar al renglón de la cadena de valor donde se ubican las empresas que despliegan el boicot –e incluso contrastar el test “As-Efficient Competitor”-.
Una conclusión importante sobre la práctica de Boicot económico, es que responde a una naturaleza regulatoria de regulación de competencia y no de protección al consumidor. En este sentido, es una práctica que se despliega entre competidores contra competidores y no de forma directa contra el consumidor final. Este hecho contrasta notablemente con la definición e interpretación de Boicot en la Ley Orgánica de Precios Justos. Una denegación a comerciar –refusal to deal– contra el consumidor final no parece contar con justificación o microfundamentos. Eventualmente, podría existir una denegación a comerciar contra un consumidor final, sin fundamento racional o económico, que encontrándose calificado el individuo como consumidor; podría constituir una materia de protección al consumidor, siempre y cuando no se justifique en el principio de la autonomía de la voluntad –derecho de reserva de admisión o venta-. El otro caso podría responder a la existencia de un monopolio natural que restringiendo la oferta; obtendría un beneficio monopólico. Sin embargo, ninguno de estos dos casos corresponde a un Boicot económico.
En conclusión, la definición de Boicot en la Ley Orgánica de Precios Justos y su aplicación por parte de la SUNDDE; resultan nulas por ser erradas, vacías de contenido, y por carecer de instrumentalización técnica-económica.
[1] Sobejano Alberto Emparanza: El Boicot como Acto de Competencia Desleal Contrario a la Libre Competencia. Civitas Editorial.2000. [2] Idem. [3] Imagínese todas las acciones de castigo por incumplimiento de un contrato de franquicia o un acuerdo vertical; especialmente existiendo suficiente competencia intermarca. [4] Idem. [5] Siempre y cuando no exista la posibilidad de replicar los accesos tanto aguas arriba como aguas abajo. [6] Posner Richard: Antitrust Law. University of Chicago Press. 2001.
