Regulación Ex ante de las Promociones

La pretensión de hacer vinculante a la decisión del INDEPABIS sobre los anuncios promocionales que realizan las empresas, no sólo pone en riesgo ciertas libertades económicas que van en beneficio de la competencia, el mercado, y a final de cuentas, a favor del consumidor, sino que resulta extremadamente costoso, institucionalmente hablando, poder dar respuesta ex ante a todo el universo de promociones que empresa o negocio alguno quiera poner en prácticas en su mercado.

De hecho, el costo regulatorio podría ser, en términos de recursos necesarios para disponer de un aparataje institucional que verdaderamente pueda dar respuesta al eventual universo de promociones, un verdadero despilfarro, más aun si consideramos que algunos conceptos dentro de la nueva Ley carecen de oportunidad y racionalidad regulatoria (tal es el caso de la “discriminación” para la cual no existe una definición clara ni tipos de la misma).

La obligatoria notificación al INDEPABIS de las promociones, está prevista en el artículo 61 de la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual reza: “La proveedora o el proveedor de bienes y servicios está obligado a notificar sobre as condiciones, términos, plazos y demás modalidades de las promociones a la Autoridad, en un plazo no menor de diez (10) días antes de la publicación, para su estudio y autorización, la autoridad competente decidirá en un plazo que no excederá de cinco (5) días hábiles.”

Aunado al nuevo sistema de notificación previa de la promoción y su sujeción a posterior aprobación, nos encontramos una absoluta ausencia de lineamientos y normativas sobre el análisis y los criterios regulatorios, y una ventana abierta para aplicar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto al otorgamiento de carácter negativo al silencio administrativo del Instituto. Todo lo anterior, no hace más que crear una situación de vulneración de la capacidad estratégica y competitiva de las empresas para ofertar productos a sus clientes, e incluso para competir y generar beneficios a los consumidores finales.

Aun cuando entendemos que a través de los precedentes de aplicación de la Ley se irá definiendo el término y la prohibición de discriminación, en el ínterin, la competencia se verá menoscabada, afectándose en consecuencia todos los agentes que participan en el mercado.

Por otro lado, resulta evidente que la nueva legislación parte de una presunción de culpabilidad de las empresas, debiendo entonces la sociedad ponderar qué tipo de errores resulta más costoso, bien por sus cantidades potenciales o por la significación de la prohibición sobre el tipo de sujeto económico.

Así, el conocido como error del tipo I, en el cual se hace correr con las consecuencias de un silencio administrativo negativo a un agente económico inocente, que no ha discriminado, podría constituir un desafuero, no sólo desde el punto de vista moral, sino por el impacto negativo sobre el bienestar del consumidor.

En contraposición al caso anterior, podría existir la posibilidad de que se manifestara un error del tipo II, en el cual se dejaría pasar una eventual promoción discriminatoria al haber operado un silencio administrativo positivo. Si bien este tipo de error constituiría una lesión al bienestar, debe ser ponderado con el primer caso, dependiendo de cuáles podrían ser más frecuentes y más costosos a la sociedad, y cuál moralmente constituye un mayor desafuero. Asimismo, deberá ponderarse los efectos dinámicos que sobre los incentivos y la competencia tendría una u otra posición regulatoria. La incertidumbre producto del nuevo sistema estipulado en relación a las promociones, puede ralentizar el proceso de competencia y de diseño de mecanismos promocionales, que en últimos términos, benefician a los consumidores finales.

De igual manera, y como ya mencionáramos, nos preocupa la aplicación discrecional de la prohibición de promociones “discriminatorias”, sin que se entienda ni defina que se entiende por estas prácticas. Salvo que estemos hablando de bienes o servicios homogéneos, puede existir diferencia en los grupos de consumidores, prefiriendo productos diferenciados entre si. Más allá, incluso en el caso de productos homogéneos, si la demanda por consumidor no es unitaria, podría existir diferenciación en la promoción por grupos de intensidad en la demanda. En tal sentido, en los casos que la diferenciación o discriminación de las promociones expanda la demanda, constituirá una fuente estratégica insustituible de expansión de la demanda y del bienestar social conjunto.

Así las cosas, la prohibición per se de promociones diferenciadas o “discriminatorias”, podría imposibilitar que las empresas tomen decisiones estratégicas legítimas que apuntan al incremento de la demanda y del bienestar social conjunto. Especialmente en países como Venezuela, donde los estratos socioeconómicos bajos poseen mayoría de participación sobre la demanda total, no existe el riesgo de que la empresa diseñe tarifas o precios que impliquen un equilibrio agrupador donde se busque atender especialmente os estratos socioeconómicos altos. Adicionalmente, la posibilidad de discriminar o segmentar en mercados de consumo masivo o servicios, podría implicar que en una situación en la que los estratos socioeconómicos bajos posean alta elasticidad y los estratos altos baja elasticidad, el precio diseñado a los estratos bajos sería menor que el de una situación de un equilibrio agrupador (precio único para los dos segmentos).

De igual manera, la diferenciación de un bien o servicio podría provenir del hecho de las formas de pago y de los riesgos asociados con distintos tipos de clientes. De esta manera, un producto que resulta ser relativamente homogéneo podría presentar cualidades comerciales, como precios o condiciones de comercialización distintas por el simple hecho de que cierto tipo de clientes pudieran implicar un mayor riesgo, por ejemplo crediticio o de pago.

Debemos insistir que la decisión vinculante del INDEPABIS, cuando menos, debería complementarse con una regla de mínimis, dada la debilidad institucional en hacer seguimiento a todas las promociones existentes.

Experto-consultor en Derecho y Economía de la Competencia y la Regulación Económica.