Regulación de ganancias excesivas y la expropiación de negocios

La Comisión de Desarrollo Económico de la Asamblea Nacional, según nota de prensa publicada por El Mundo el 14 de enero de 2010, podría estar proponiendo una ley que permita pechar las ganancias excesivas de las empresas de bienes y servicios, así como reformar algunas regulaciones existentes.

Lo cierto es que los consumidores en Venezuela cuentan con suficientes instrumentos legales para protegerlos y en específico proteger a la sociedad en su conjunto. La protección de los consumidores en la medida que garantiza un resguardo del bienestar social conjunto, constituye materia de interés público. Sin embargo, inmiscuirse en la regla de reparto de rentas entre grupos de interés o perseguir objetivos redistributivos no constituyen necesariamente materia de los instrumentos legales regulatorios que pretenden ser reformados, incluso en el caso de la normativa de protección de los consumidores –Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ley que administra el Indepabis-. Personeros del Ejecutivo y del Legislativo han insistido en la necesidad de realizar una reforma tanto de la Ley que administra el Indepabis como la Ley “Antimonopolio” –Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia-.

Sin embargo, los objetivos redistributivos cuentan con los instrumentos de política fiscal eficientes y específicos. La política fiscal y tributaria representan los instrumentos atinados para perseguir objetivos de redistribución sin tener que menoscabar la eficiencia económica.

El interés público que avoca al Estado a proteger al consumidor obedece a dos naturalezas regulatorias no excluyentes y complementarias.

Primeramente, la legislación de protección al consumidor, protege, en términos generales, a este universo de agentes económicos de la violación a la buena fe comercial. Segundo, la regulación de competencia protegería a la eficiencia económica, que se obtendría de la competencia en los mercados como objetivo social, garantizando a los consumidores condiciones óptimas en los mercados (suficiente oferta, bajos niveles de precios y calidad en los bienes y servicios). Venezuela cuenta con instrumentos legales que responden a cada una de estas naturalezas regulatorias para proteger a los consumidores. En este sentido, no se requieren instrumentos regulatorios adicionales, dado que de lo contrario se constituiría un fenómeno de inflación regulatoria, que lejos de coadyuvar a corregir eventuales distorsiones, vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa, en el marco de un Estado legal de Derecho donde no se presuma la culpabilidad ni se incurra, recurrentemente, en errores del tipo falsos positivos.

Sin embargo, tanto el legislativo como el Ejecutivo Nacional han estado insistiendo en la posibilidad de sancionar una norma que peche, regule o prohíba las ganancias, los precios y/o rentabilidades “excesivas”. Tal pretensión podría conllevar más riesgos de fallas en la regulación y nuevas distorsiones –fallas de gobierno- que a eventuales correcciones de fallas de mercado.

En el caso que una regulación de precios o de rentabilidades se oriente a un mercado de bienes no susceptibles de ser declarados de primera necesidad, ni que constituyan un servicio público y en el caso que se encuentren en mercados no monopólicos naturales, profundas dudas emergen sobre su asidero y pertinencia. Una regulación o control de precios que simplemente signifique trastocar la regla de reparto de rentas entre oferentes y demandantes sin que exista recuperación de peso muerto, podría constituir un caso de captura del regulador o de despilfarro de los recursos y de las instituciones públicas.

Adicionalmente, la imperfección de los reguladores y las asimetrías de información, son fuente de significativos riesgos de ineficiencias en las regulaciones de rentabilidades. En específico, las regulaciones de rentabilidades podrían provocar asignación ineficiente, socialmente hablando, de los recursos y de los factores productivos, como en casos del tipo efecto Averch-Johson.

Asimismo, las asimetrías de información y los problemas de selección adversa a la que se enfrenta un diseñador público no pueden ser menospreciados. En ocasiones un regulador que se incline por una visión reguladora basada en costos, puede generar rentas extra-competitivas si fija precios cercanos a los costos marginales en zonas de producción superiores a la escala mínima eficiente (EME).

En aquellos sectores o industrias caracterizados por estar constituidos por empresas del tipo “portafolio” -empresas multi-productos de innovación-, el criterio de regulación basado en costos así como el benchmark de competencia perfecta y el criterio de precio igual a costo marginal, podría condenar a la desaparición al mercado en cuestión y a sus oferentes.

Antes de sugerir controles excesivos y regulaciones adicionales, debería identificarse si efectivamente existen fallas de mercado y distorsiones en cada mercado en cuestión e identificarse las causas. No debe normarse sobre los efectos sino que por el contrario deben ser identificadas las eventuales causas de las distorsiones en el mercado para actuar sobre ellas. En ocasiones, las fallas de mercado, traducidas en distorsiones de precios o falta de oferta son producto de carencia de mercado, barreras a la entrada, en ocasiones barreras legales y administrativas impuestas por el propio Estado o el Gobierno. En estos casos mal puede regularse si justamente el exceso de barreras legales dificulta la entrada de nuevos oferentes, la expansión productiva de los instalados y la competencia entre ellos.

En lo referente a incluir la expropiación como sanción ante una eventual decisión en un procedimiento administrativo por especulación, aparece una preocupación sobre la falta de proporcionalidad de tal medida. Lo anterior cobra especial relevancia ante la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa que ha podido constatarse de parte de algunos entes administrativos contra los agentes económicos privados en Venezuela. Sólo cobraría interés público y justificación tal medida extrema por los activos de algún agente económico, en la medida que los mismos sean considerados necesarios para desarrollar una actividad de interés público y porque estos no puedan ser replicados por ningún otro agente económico. Adicionalmente, tendría que existir el despliegue de conductas de cierre de mercado –foreclosure- o conductas no eficientes. La visión anterior conocida como la doctrina de las facilidades esenciales –essential facilities-, la cual establece que cuando un recurso o un grupo de activos resulta necesarios para desarrollar una actividad económica o el acceso al mismo resulta crucial, podría existir el interés público de permitir el acceso a terceros –por cierto permitir el acceso no significa que el operador sea estatizado o pase a manos públicas-. Sin embargo, en aquellos casos, por ejemplo de un comercio que vende bienes finales de consumo masivo, como un hipermercado, resulta poco probable que este constituya un caso de facilidad esencial. Así las cosas, una medida de expropiación no solo resultaría desproporcional, aun en aquellos casos de perfeccionamiento de prácticas abusivas o prohibidas, sino que carece de asidero en las buenas prácticas regulatorias dado los sectores económicos a los cuales se pretende aplicar en Venezuela (la comercialización de bienes no declarados de primera necesidad), constituyéndose así en una amenaza en contra de ciertos principios consagrados constitucionalmente como los derechos de propiedad y la libertad económica.