Reforma de la Ley “Antimonopolio”
Enmarcado en un proceso de inflación regulatoria -caracterizada por reformas por parte del legislativo sobre el entramado regulatorio existente, así como por la elaboración de nuevas normas, como una eventual regulación de rentabilidad propuesta por voceros del legislativo, actuando sobre temas que cuentan con regulaciones vigentes o en otros casos carente de asidero- se encuentra la propuesta de reforma de la ley antimonopolio o la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Hasta la fecha, sólo se conoce una propuesta de nueva ley antimonopolio –la cual data del año 2006-, que eventualmente no tendría porque corresponder con el proyecto de ley que podría generarse producto del renovado llamado por parte del legislativo para reformar la ley antimonopolio.
Aun cuando, la reforma recién propuesta pueda desembocar en un nuevo proyecto, resulta probable que parte del espíritu recogido en el proyecto del 2006 que se conoce públicamente. En este sentido, el hecho crítico y fundamental de una eventual reforma de la ley antimonopolio lo constituye si tal reforma busca profundizar y fortalecer la política de competencia o si por el contrario la reforma busca cambiar e incluso vulnerar los objetivos y la naturaleza regulatoria, violentando el bien tutelado que este tipo de regulación protege. Siendo tan específico el bien tutelado en la regulación de competencia -la eficiencia económica como un bien social- no queda espacio para medias tintas, o por un lado la nueva propuesta profundizará y robustecerá la regulación de competencia o por el contrario la vulnerará
Más allá de la forma que se le pretenda dar a las intenciones e intereses detrás de la reforma, por medio de la redacción del proyecto de ley, el tema de fondo: los objetivos regulatorios, constituyen el tema crucial y fundamental sobre la reforma de la ley. El objetivo fundamental de la regulación de competencia es contar con un instrumento legal que coadyuve a garantizar la competencia en los mercados en resguardo del bienestar social y el excedente de los consumidores. Aun cuando en el proyecto de ley conocido hasta ahora, se planteaba objetivos y bienes tutelados distintos a los mencionados anteriormente, tal hecho de repetirse en un nuevo proyecto de ley, podría significar una lesión al bienestar colectivo y a los consumidores. Destacaría principalmente el contrasentido de eximir como sujetos de aplicación de la ley a las empresas públicas, a la administración pública y a grupos particulares de interés (empresas socialistas, cooperativas, etc.). Igualmente, utilizar esta normativa para proteger a ciertos agentes económicos, como podría ser las empresas pequeñas o medianas, empresas socialistas, etc., iría en detrimento de su naturaleza regulatoria y del bienestar social y el reguardo del excedente de los consumidores.
Toda vez que no contamos con lo que podría ser un nuevo proyecto de ley, a continuación realizamos una serie de sugerencias para el fortalecimiento de la política de competencia en Venezuela, respetando su naturaleza regulatoria.
Primeramente, el desarrollo e inclusión de una lista de tipificación de conductas prohibidas o sobre las cuales podría existir presunción de ilegalidad -una vez cumplida una serie de requerimientos y elementos objetivos- podría fortalecer el instrumento legal. Sin embargo esta lista debe ser de carácter enunciativo y no exhaustivo de prácticas sujetas de interpretación y aplicación de la ley. En particular, las prácticas explotativas indirectas, exclusionarias o monopólicas relativas, constituyen el mayor grupo del universo de prácticas y/o conductas sobre las cuales podría existir presunción de ilegalidad, las cuales cuentan con una amplia forma de perfeccionamiento (boicots, denegación a comerciar –refusal to deal-, territorios exclusivos, distribución exclusiva, contratos exclusivos, ventas atadas y empaquetamientos –tying y bundling-, manipulación de los factores de producción, cierres de mercado –downstream foreclosure y upstream forecloruse-, descuentos de lealtad, imposición de precios –RPM- o condiciones de reventa, precios predatorios, pinzamientos de márgenes y otras restricciones verticales) . Sin embargo, acto seguido de una ampliación de las tipificaciones de las conductas prohibidas, deberá prepararse y redactarse una serie de reglamentos y lineamientos de análisis de cada una de estas conductas. Reglamentos y lineamientos de análisis de las conductas imprimirá objetividad a la hora de actuación del ente regulador e imprimirá certidumbre y resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso. En este sentido, estos reglamentos resultarán fundamentales para no sufrir, de lo que hasta la fecha abunda en los procedimientos administrativos adelantados por los entes administrativos: una doctrina en extremo “creativa” sin asidero regulatorio en la teoría de la regulación ni en las buenas prácticas regulatorias y de políticas públicas.
En otro orden de ideas, la incorporación de una cláusula de clemencia podría crear un esquema de incentivos para que empresas involucradas en prácticas concertadas o colusorias, delaten los acuerdos anticompetitivos. Esto constituiría un enorme reforzamiento de la política y regulación de competencia en Venezuela, toda vez que no existe en la actualidad ningún esquema o mecanismo de incentivos para “disparar” una estrategia de delatar por parte de empresas involucradas en un acuerdo anticompetitivo. La experiencia internacional en los países en donde se han articulado este tipo de mecanismos ha sido en extremo positiva –tanto en Europa como en Estados Unidos-.
Aun cuando resulta poco probable que el actual legislativo lo incorpore textualmente o explícitamente en su redacción, debería expresamente incorporarse en el texto uno de los temas fundamentales de la política y regulación de competencia como lo son las Ayudas Estatales. En el caso particular de Venezuela, donde tanto el Estado como el Ejecutivo constituyen el principal agente económico, debe existir una sección específica sobre los indeseados efectos distorsionadores a la competencia que eventuales actuaciones e intervenciones del Estado en la economía podrían generar, bien a través de ayudas estatales, la creación artificial de términos competitivos, y una eventual competencia desleal a través de la actividad económica de un fuerte Estado empresario apalancado en su poder discrecional y financiero. Aun así queremos acotar que a pesar de que no esté explícitamente escrito en la ley vigente bajo estos términos, todos los agentes económicos son sujetos de aplicación de la ley, por lo que las actuaciones de las empresas públicas o del Gobierno podrían ser susceptibles de ser denunciadas e incluso sancionadas, a través de una decisión firme del ente regulador.
Por otro lado, a diferencia de algunas opiniones que se realizaran con relación al proyecto de ley antimonopolio del 2006, nuestra opinión es que constituye un error continuar incluyendo, incluso ampliando y fortaleciendo el tema de la competencia desleal en la ley de competencia o antimonopolio. La materia de competencia desleal constituye una de naturaleza distinta a la regulación de competencia o antimonopolio, evidencia de ello es el hecho de que es tratada por instrumentos legales distintos en muchos países. La materia de competencia desleal suele constituir un tema entre privados que debería ser dirimido en tribunales ordinarios para evitar así utilizar recursos e instituciones públicas destinadas a resguardar el interés público. Salvo como ha ocurrido en la modificación de la ley de competencia española en el 2007, solo aquellos casos de competencia desleal que lesionen al interés público deberán ser tratados por la regulación de competencia, pero el resto debería ser dirimido en los tribunales ordinarios por tratarse de un conflicto entre privados. De hecho, en los últimos años los casos de competencia desleal sin mayor repercusión sobre la recuperación del bienestar social porque suelen ser disputas entre privados, han consumido gran parte de los esfuerzos y las capacidades del ente regulador de competencia en Venezuela, lo que constituye una evidencia de que su tratamiento debería ser separado.
Adicionalmente, debe destacarse que más allá de reformar la actual ley, la doctrina podría ser profundamente desarrollada y fortalecida en la medida que el ente regulador de competencia cuente con los recursos suficientes como para desempeñar su importante función social y regulatoria. De este modo, debería reforzarse institucionalmente al ente regulador, en lo presupuestario, en lo técnico y en su independencia funcional y administrativa, antes de pensar en una reforma de la ley.
