¿Nueva ley antimonopolio?

El Nacional publicó el miércoles 09 de febrero de 2011 en su sección Estrategia una entrevista a un diputado oficialista el cual aseguraba que “la Comisión de Finanzas dará prioridad a la aprobación de la Ley antimonopolio”, para, según sus palabras, “enfrentar fallas en la producción y las alzas de precios”.

Lo primero que hay que acotar es que ya existe una ley de competencia en Venezuela que tiene alcance sobre las conductas anticompetitivas. Segundo, una ley aislada no va a incrementar la oferta de bienes y servicios, la economía no se decreta, por el contrario el Estado, y el Gobierno en lo particular, deben crear las condiciones y el ambiente favorable al desarrollo de la actividad económica privada, la inversión privada, la instalación, la realización de acometidas y la expansión de la capacidad productiva –esto pasa por la necesaria seguridad jurídica, el respeto a los derechos de propiedad y a la libertad económica-. Así las cosas, se requiere identificar cuáles son las barreras estructurales, legales y administrativas que inhiben la instalación e inversión de empresas, así como la expansión de la oferta. Las barreras legales y administrativas suelen ser responsabilidad del Gobierno y del Estado, constituyendo ralentizadores de la actividad económica distintos al conductual, que no son responsabilidad de los agentes económicos. Antes de pensar en sustituir una ley que cuenta con una redacción bastante robusta, debe identificarse cuáles son las barreras a la actividad económica y cuáles son las políticas públicas que pueden articularse para fomentar la oferta, la inversión y la actividad económica privada. Tercero, la política y la regulación de competencia moderna, no cuenta a nivel internacional con evidencia, ni soporte significativo de que su objetivo sea anti-inflacionario. Introducir objetivos regulatorios distintos en un instrumento regulatorio que cuenta con un objetivo muy bien determinado, derivará en conflicto de intereses regulatorios, imprimiéndole poca predictibilidad a su administración, discrecionalidad, vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, exacerbando falsos positivos y lesionando a la sociedad, la cual pierde la robustez de un instrumento regulatorio que la protege.

El diputado resalta respecto a las leyes que se desarrollarían a lo largo del periodo correspondiente a la nueva Asamblea, a “la Ley antimonopolio porque la Constitución prohíbe esas prácticas y hay empresas, sobre todo en el sector de alimentos, que tienen una posición de monopolio”.

No resulta nuevo que los parlamentarios oficialistas hayan intentado sustituir la normativa de competencia vigente por una nueva. En este sentido, bien deliberadamente o por desconocimiento, lo que hasta la fecha ha sido la propuesta del oficialismo como proyecto de Ley desconocería la naturaleza regulatoria de la regulación de competencia. De hecho, de las propias declaraciones del diputado oficialista se evidencia la confusión que existe en el oficialismo sobre la naturaleza, el objetivo y el bien tutelado en la regulación de competencia. En específico, la aseveración del diputado oficialista sobre la disposición constitucional parece reconocer que la regulación de competencia constituye aquella que se preocupa por ciertas conductas, lo que implica que es una regulación conductual, ex post, porque sancionaría conductas desplegadas o perfeccionadas en los mercados. Sin embargo, el diputado destaca su preocupación porque existen “posiciones monopólicas”, según sus palabras, en sectores como el de los alimentos.

La regulación de competencia constituye una regulación conductual, lo que significa que la estructura no se encuentra sancionada, su materia es de interés público por lo que ningún agente o sujeto puede estar por encima de ella o estar exento de su cumplimiento, de lo contrario se atenta contra el bienestar social. Constituye una máxima de la doctrina nacional de competencia, así como de la doctrina y la jurisprudencia internacional que no se protege al competidor, a la individualidad, sino a la competencia, como mecanismo que puede ejercer presión sobre los oferentes para que el desempeño del mercado garantice la eficiencia económica.

La regulación y la política de competencia tutelan a la eficiencia económica por constituir un bien social. Constituye un bien social toda vez que a través de sus dos dimensiones, la eficiencia asignativa y la eficiencia productiva, se beneficia a la sociedad, en la medida que se garantiza el máximo bienestar social. La eficiencia asignativa implica que aquellos individuos con disponibilidad de pago, valoración y preferencias por un bien o un servicio superior a sus costos tengan acceso efectivo al mismo. La eficiencia productiva garantiza la producción, generación o provisión del bien y el servicio al menor costo posible para la sociedad, lo que significa un ahorro de recursos a la sociedad y la posibilidad de estructuras de costos planas que posteriormente puedan traducirse en menores precios. De acá se deriva que la materia de regulación y actuación en materia de competencia es de interés público.

La actual legislación venezolana de competencia, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia protege y tutela el bien social y el interés público que toda regulación de competencia resguarda, la eficiencia económica y el bienestar social. En este sentido, una reforma o sustitución de la normativa existente debe evaluarse con sumo cuidado ya que en la medida que busque perfeccionarla y reforzarla se estará obrando bien, pero si la intención es menoscabarla o peor aun cambiar su sentido se estará atentando en contra de uno de los principales instrumentos normativos que protegen en materia económica a la sociedad en su conjunto.

Posiblemente existe espacio para discutir sobre la posibilidad de que la materia de competencia desleal salga de la política y la regulación de la competencia por medio de la creación de una ley particular que implique la utilización de los tribunales ordinarios y no una instancia que protege el interés público. Adicionalmente, podría introducirse cláusulas de clemencia, creándose así mecanismo de incentivos a favor de que se revele, delate o denuncie el despliegue de prácticas o acuerdos horizontales restrictivos a la competencia. Por otra parte, podría revisarse las disposiciones referidas a las sanciones y las multas para incrementar, en términos esperados, la amenaza creíble de sanción, disuadiendo a los agentes económicos de que comentan prácticas tipificadas como ilícitos económicos. Finalmente, podría desarrollarse con mayor profundidad el universo de prácticas denominadas como prácticas explotativas indirectas, las prácticas monopólicas relativas o las restricciones verticales, dado que su variedad y complejidad podrían requerir de una mayor especificación en la norma.