Las Promociones, las Franquicias, las prácticas de Empaquetamiento y el Indepabis

El sector de las franquicias ha manifestado su preocupación ante una supuesta discrecionalidad en la aplicación de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

En específico el presidente de la Cámara Venezolana de Franquicias, Alfonso Riera, según nota de prensa, indicó que el Indepabis está calificando como discriminatorio los combos que ofrecen algunos comercios con la intención de atraer a los clientes con precios más bajos. Adicionalmente acotó: “se ha considerado discriminatorio que la unión de elementos cueste distinto a los elementos por separado”, igualmente aseveró que “el consumidor se está quedando sin el combo, está viéndose perjudicado cuando el Estado quería protegerlo”. Riera precisó que “hay algo muy distinto entre engañar a alguien y hacer oferta”.

Aun cuando Riera destacó que el segmento más afectado es el de la gastronomía y que podría extenderse hacia el resto de las franquicias, lo mismo podría estar ocurriendo con el resto de los agentes económicos que realizan ofertas y promociones, independientemente de que estos no formen parte del sector franquicias.

Las promociones concebidas como la unión de un conjunto de bienes y/o servicios o un empaquetamiento de estos, se les conoce como prácticas de tying y bundling (empaquetamiento). Las prácticas de tying y bundling típicamente implican tanto costos como beneficios desde el punto de vista de la eficiencia. Estas prácticas podrían determinar menores costos de producción, reducción en los costos transaccionales e informacionales asumidos por los consumidores, y permitirían una mayor conveniencia y variedad para los consumidores.

El alto grado de utilización y difusión en los distintos mercados de prácticas y estrategias del tipo tying y bundling, constituye una evidencia de que generalmente resultan beneficiosas, de hecho este tipo de estrategias no podrían subsistir en mercados competitivos sino resultasen beneficiosas para los consumidores.

Aun así, en algunos casos particulares, ante una caracterización determinada del mercado y de la práctica, este tipo de estrategias de empaquetamiento podría lesionar al consumidor. Sin embargo, para que esto sea posible, la empresa que despliega las prácticas de tying y bundling tendría que ostentar poder monopólico y causar exclusión a los competidores. Es así como en este caso particular, este tipo de prácticas sería considerada una conducta explotativa no basada en precios (aun cuando los descuentos por lealtad constituyen estrategias de precios) en la que se lesiona al consumidor de forma indirecta al menoscabar la competencia y los competidores o potenciales competidores. Destaca el hecho de que ante la ausencia de poder de mercado los efectos anteriores no resultan posibles.

Este tipo de prácticas de empaquetamiento pueden ser de tres tipos. 1.- Bundling Puro: cuando ninguno de los componentes del paquete es ofrecido de manera individual o separadamente. 2.- Tying: cuando alguno de los bienes empaquetados puede ser ofrecido por separado pero alguno de ellos sólo de forma conjunta o empaquetada. 3.- Bundling Mixto: cuando los bienes empaquetados pueden encontrarse en el mercado formando un sistema o separadamente.

Adicionalmente, el empaquetamiento o el tying puede ser de dos tipos, tecnológico o contractual. El tying tecnológico consiste en la unión de dos productos por necesidad tecnológica, técnica o de funcionamiento integrado. Existen ciertos productos que constituyen una articulación o interconexión de productos que de forma separada no prestarían la utilidad intrínseca. Por su parte, el tying contractual implica el empaquetamiento de dos productos que no se encuentran integrados tecnológicamente y que producto de la oferta comercial empaquetada, son comercializados u ofertados de forma conjunta.

Por lo general los entes reguladores de la competencia, como en el caso de la Comisión Europea de la Competencia, han tendido a prestar mayor atención fiscalizadora sobre los tying contractuales que sobre los tecnológicos.

Adicionalmente, los descuentos por lealtad (Loyalty Rebates) pueden producir los mismos efectos que las estrategias de tying, salvo que son cantidades o niveles de demanda del mismo producto que se están atando y vinculando con una promoción, oferta o descuento.

El interés público, regulatorio y académico sobre estas prácticas de empaquetamiento cobró nueva y extraordinaria notoriedad con el emblemático caso de Microsoft, referido al empaquetamiento realizado por la compañía de su sistema operativo con el navegador de Internet.

Este tipo de prácticas de empaquetamiento dado que pueden generar beneficios y costos, incluso de forma simultáneamente requiere de una evaluación cuidadosa por caso particular.

Dentro de los beneficios derivados de estas prácticas comerciales se encuentran: 1.- Reducción de costos de búsqueda y transaccionales. 2.- Mejora del Producto: cuando el valor de los bienes atados resulta superior a la suma de los valores de los productos por separado. 3.- Para garantizar la calidad: en ocasiones el ensamblaje de un producto por parte de los consumidores puede aumentar los riesgos de mal-función o daño. 4.- Podría evitarse una Doble-marginalización: la internalización de la oferta de bienes complementarios o integrantes de un sistema corrigen los incentivos para cargar márgenes por separado, beneficiándose directamente los consumidores finales gracias a precios de venta menores.

Aun cuando la Escuela de Chicago defendía fervientemente a la neutralidad de las estructuras verticales o complementarias en términos de que solo estarían motivadas por razones de eficiencia y no anti-competitivas, su teorema del beneficio del monopolio único se sustenta en premisas extremadamente restrictivas.

Así las cosas, la escuela post-Chicago desarrolla suficientes argumentos y explicaciones que fundamentan el eventual interés por parte de empresas con poder de mercado de desplegar prácticas de empaquetamiento con la intención de cerrar el mercado (Foreclosure) o de evitar la entrada e incluso como estrategia de diferenciación y reducción de la competencia en precios.

Así las cosas, ante la complejidad que cada caso particular revestiría, se requiere de un análisis detallado, que podría ser facilitado por medio de una especie de metodología, guía o guideline de análisis que permita a los entes competentes tomar aquellas decisiones que garanticen proteger el bienestar social y la eficiencia económica.