Las Franquicias mecanismo contractual eficiente
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Los contratos y la figura de las franquicias han tenido comercialmente hablando un tremendo éxito en Venezuela. Sin embargo, las mismas han tenido que lidiar con las distintas vicisitudes que el resto de las formas organizacionales, comerciales y contractuales enfrentan, desde el control de cambios y su impacto sobre el pago y repatriación de dividendos, entre otras.
El éxito económico-comercial de las franquicias, aparte de basarse en la innovación y valor añadido que el creador de la franquicia ofrece al mercado y a los consumidores particularmente, se encuentra explicado por la forma organizacional y contractual representada en la figura de la franquicia.
Particularmente, los contratos y la figura de franquicia constituyen una serie de restricciones verticales manifiestas por medio de una serie de cláusulas que perfeccionan al contrato o a la figura de la franquicia.
Sin embargo, la caracterización anterior no es exclusiva de las franquicias en términos de las numerosas cláusulas o restricciones verticales introducidas en un mismo contrato. En específico, el valor de marca y la transferencia de un know-how sí representan una caracterización de las franquicias.
Ahora bien, tanto la marca, como el método de la prestación del servicio constituyen objetiva e incluso subjetivamente elementos de diferenciación del producto. Lo anterior implica que incluso dentro de un mismo tipo de producto o de un mismo tipo de prestación de servicio, existe cierto poder de mercado por parte de quienes detentan y administran la marca y el know-how.
Una de las características distintivas de las franquicias –más no exclusiva- la constituye su sistema de precios y/o pagos por parte del franquiciado hacia el franquiciante. Formalmente, este esquema de precios se le conoce como tarifas en dos partes (Two-part tariffs). Este esquema consiste en un pago fijo, un fee de franquicia o royalty, y una segunda parte variable que representaría los precios sobre los insumos variables. Aun cuando existen formatos contractuales distintos para diseñar el contrato, resulta preferible sustituir cualquier fijación de precios de venta (Resale price maintenance, RPM) por precios a “costo marginal” (o unitarios) y extraer toda la renta generada por medio del royalty. Lo anterior es preferible toda vez que el comercializador del producto o el servicio (el franquiciado) podría poseer mejor información sobre el mercado geográfico una vez que opera en el mismo (esto podría suponer precios no uniformes a lo largo de los distintos territorios exclusivos).
Una vez que la marca y el know-how implican la ostentación de cierto poder de mercado y cierta diferenciación de producto y de marca lo que concede a sus proveedores ciertas preferencias y nichos de mercado, la relación vertical desde la producción hasta la comercialización de los productos y los servicios desarrollados a través de las franquicias, constituirá una relación sucesiva de monopolios o de agentes económicos con poder de mercado.
Así las cosas, existen dos ámbitos de análisis de los efectos y la efectividad de las franquicias como contrato y/o forma organizacional entre varios agentes económicos. El primero es en el ámbito intra-marca, el cual se circunscribe a las relaciones e implicaciones de competencia y eficiencia económica a lo largo de una misma marca o desde el productor o el franquiciante hasta los franquiciados o distribuidores y comercializadores finales. El segundo ámbito, el inter-marca se circunscribe a aquellas implicaciones de competencia que pueda desarrollarse entre las distintas marcas que proveen un mismo tipo de producto o de servicio.
El propio hecho de que a lo largo de la cadena de producción-comercialización se encuentren renglones con poderes de mercado o monopolios sucesivos podría representar un riesgo para el franquiciante e incluso para el consumidor final y por tanto para el bienestar social. Existen externalidades negativas verticales a lo largo de la cadena de producción-comercialización, representando un problema agente-principal entre el dueño de la marca y quien la explota comercialmente. De hecho, dependiendo de si el producto o servicio requiere alguna prestación por parte del comercializador hacia el cliente, la libertad de fijación de precios en cada uno de los reglones de la cadena, podría lesionar no solo al agente ubicado aguas arriba, sino que igualmente podría lesionar al consumidor e imposibilitaría la prestación de servicios adicionales requeridos en la venta de ciertos productos específicos o sofisticados. Es así como para cada problema, doble-marginalización, problemas de polizón, etc., deberá aplicarse e instrumentarse una cláusula vertical particular, lo que corregiría la falta de incentivos a la prestación de servicios de calidad y evitaría los incentivos a explotar el mercado sucesivamente.
El Venezuela ha sido expuesta públicamente la preocupación por parte de funcionarios del Estado sobre eventuales prácticas de denegación a comerciar (Refusal to deal) por parte de las franquicias. Al respecto debe destacarse que adicionalmente a la libertad económica que debe garantizarse a los agentes económicos, en términos de con quién comerciar, los eventuales efectos restrictivos de estas prácticas deben ser especialmente sopesadaos (Rule of Reason) con las eficiencias. En el caso de las franquicias ante su carácter aglutinador de ciertas cualidades, especificidades y características que hacen distintiva a la marca y añaden valor a la firma, las eficiencias deben ser especialmente ponderadas. La estandarización que caracteriza a las franquicias no solo otorga predictibilidad al oferente con respecto a sus proveedores, sino que igualmente le otorga un mayor poder de negociación, lo que permite reducir la estructura de costos y la doble-marginalización. Luego, tal estandarización reduce sustancialmente los costos transaccionales y de búsqueda para los consumidores finales, los cuales no solo cuentan con información uniforme en lo que a precios se refiere, sino que igualmente en lo que a las calidades y las cualidades del producto y el servicio se refiere.
En el ámbito inter-marca, las preocupaciones basadas en el resguardo del interés público se enfocan hacia que este tipo de prácticas no refuercen poderes de mercado, ni constituyan prácticas explotativas no basadas en precios, por medio de las cuales se les cierra el acceso o el mercado (Foreclosure) a competidores ubicados en alguno de los renglones de la cadena de producción-comercialización. Asimismo, las restricciones verticales pueden ser utilizadas como prácticas para disminuir la competencia inter-marca sin que ello implique colusión explícita (cartel) por parte de los competidores, sino conductas y decisiones estratégicas “unilaterales” no concertadas. Sobre la primera posibilidad existe el marco regulatorio de competencia para fungir como amenaza y como regulador ex post (o de conducta), que sancione y prohíba la continuación de la práctica. Sin embargo, dado el potencial de eficiencia de este tipo de contratos y restricciones verticales, deben ser tratados bajo la regla de la razón e incluso cumpliendo con cierta regla de minimis que garantice el resguardo del interés público.
Adicionalmente, a las implicaciones inter-marca e intra-marca existe un tema con el cual tiene que lidiar el franquiciante para hacer de su franquicia y su marca una propuesta creíble para un potencial comprador. Tanto la segmentación de territorios exclusivos, como el contrato que garantice tal mercado exclusivo, tienen que ser creíbles, toda vez que existen incentivos, ex post a la firma del contrato, para que el franquiciante quiera “sobre-vender” franquicias en un territorio dado. Si ex ante, el potencial comprador anticipa la existencia de estos incentivos, la factibilidad del mercado para el franquiciante desaparecerá a menos que pueda diseñar contratos o compromisos (commitment) creíbles y garantizables ante terceros (tribunales).
Economita UCV. Master in Competition and Market Regulation y Master en Economía Industrial, Especialización en Economía de los Sectores Energía, Telecomunicaciones, Banca, Transporte, Farmacia y Agua, Barcelona Graduate School of Economics, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Carlos III de Madrid y Universidad Autónoma de Barcelona. Programa Avanzado en Política de Competencia, Instituto de Empresas (IE).
