La Polémica en torno a la Nueva Ley de Bancos y su Reforma

La Nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras tiene como principal objetivo promover la estabilidad y la competitividad del sistema financiero y bancario, asimismo se busca por medio de la misma restituir a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) las atribuciones que le fueron conferidas por la Ley de Regulación Financiera a la Junta de Emergencia Financiera en 1994.

Es así como consecuencia de la crisis financiera iniciada en enero de 1994, se estableció en la Ley de Regulación Financiera que el sistema de bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo, sería regido por la Junta de Emergencia Financiera hasta tanto no se modificara la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Por otra parte, la configuración de una nueva Ley, también estuvo motivada por el alcance de la Ley Habilitante, que entre otras abarcó la creación de una banca de segundo piso dentro del sistema financiero venezolano; la ampliación del criterio de vinculación de empresas relacionadas e inclusión de las filiales en el exterior dentro del concepto de grupo financiero; la ampliación de los mecanismos sancionatorios y el fortalecimiento de las labores de inspección del sistema bancario.

Dentro de los cambios más destacados contenidos en la nueva Ley de Bancos publicada el 13 de noviembre de 2001 en Gaceta Oficial Extraordinaria N°5.555 se encuentra la inclusión del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo dentro del ámbito de supervisión de la mencionada Ley.

Asimismo en la nueva Ley se enfatiza la importancia de la normativa prudencial emanada de la SUDEBAN, a fin de evitar deterioros en la cartera de créditos o la de inversiones; la desviación del objeto de los fideicomisos; promover la debida aplicación contable de los ingresos generados y los efectivamente cobrados.

Se incorporan dentro de los conceptos de banca especializada a dos nuevas figuras: Banca de Desarrollo y Banca de Segundo Piso. Igualmente se incluyen dentro de los sujetos de aplicación o del ámbito de la Ley a los Operados cambiarios fronterizos. Se excluyen dentro del ámbito de aplicación de la Ley al Banco del Pueblo Soberano y el Banco de la Mujer o cualquier otra institución que posteriormente pueda establecer el Estado, que tenga por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero del país, para atender la economía popular y alternativa. Asimismo se excluyen de la ley las Personas jurídicas de derecho público que tengan por objeto la actividad financiera, excepto el caso de FOGADE y el BANAP. Igualmente estarán bajo la supervisión de la SUDEBAN las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías reciprocas.

El punto anterior ha sido considerado polémico toda vez que las instituciones públicas de microcréditos pueden responder a un origen o naturaleza de política social, o por el contrario, a una naturaleza microfinanciera . Lo anterior se refiere a la necesidad del control prudencial de la actividad microfinanciera, si de ella se espera sostenibilidad, perpetuidad y credibilidad en el futuro. En contra posición si lo que se busca es establecer una política social de transferencias y subsidios, estas instituciones ni siquiera deberían llevar el nombre de bancos, ya que no recibirían depósitos, no intermediarían, sino que realizarían transferencias a un sector de la población. Es de esta manera que existe un criterio difuso y poco consistente a la hora de liberar a estas instituciones microfinancieras de la regulación prudencial.

En lo que se refiere al ente regulador, se introducen cambios en la estructura organizativa de la SUDEBAN. Se crean las figuras del Intendente de inspección y operativo.

• Se amplía y refuerza el régimen sancionatorio. Se refuerza la importancia de las sanciones administrativas.

• Se amplían las disposiciones aplicables a FOGADE y se incrementa el límite de garantía de los depósitos a Bs 10.000.000.

• Se establece un régimen especial para los procesos derivados de la emergencia financiera. Con la entrada en vigencia de la Ley se deroga la Ley de Regulación Financiera y se da por terminado la emergencia financiera.

• La nueva Ley de Bancos contiene 523 artículos y se divide en ocho títulos. La anterior ley contenía 321 artículos y se dividía en seis títulos.

Una evidencia legislativa de la huella que dejo la experiencia de la crisis financiera de 1994-1995, la constituye la modificación o restricción que sufre en el artículo 281 el objeto del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. De hecho solo dos funciones se especifican en el mencionado artículo, la primera, la de garantizar los depósitos del público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras regidas por la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El segundo, objetivo expreso en la nueva Ley se refiere a ejercer por parte de FOGADE la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones regidos por esta Ley y empresas relacionadas del grupo.

Sin embargo no se incluyo un objetivo que se encontraba expreso en la Ley anterior, relacionado con la labor de prestar auxilio financiero para restablecer la liquidez y solvencia de los bancos e instituciones financieras. Sin duda alguna la amarga experiencia que significó el caudal de recursos que FOGADE inyectó a las instituciones financieras afectadas por la crisis financiera de 1994-1995, inyección que no sólo resultó poco efectiva, sino contribuyó a la alta inflación registrada durante la crisis y posteriormente a la crisis financiera presionó a la hora de omitir este objetivo.

Los Cambios y Propuestas de Modificación más Polémicos de la Nueva Ley de Bancos:

Existen algunos cambios y omisiones en la nueva Ley de Bancos que generan ciertas sospechas sobre la robustez del marco normativo y de la independencia y apego técnico, no político, que debe garantizarse para el ente regulador, la SUDEBAN.

Es así como particularmente en el Capitulo VI, específicamente en el artículo 254 se crea un Consejo Superior, que se encontrará constituido por el Ministro de Finanzas (quien será el presidente del Consejo), el Presidente del Banco Central de Venezuela, el Presidente de FOGADE, el Superintendente de SUDEBAN y un Director Ejecutivo que será designado por el Presidente de la Republica.

La autonomía de la SUDEBAN se estaría vulnerando con la creación de este Consejo, tomando en consideración las atribuciones que le otorga la Ley en el encabezado del artículo 255 el cual reza lo siguiente:

“El Superintendente deberá obtener opinión del Consejo Superior, la cual será vinculante, para adoptar decisión relacionada con los siguientes casos:”

Si bien la opinión es vinculante y no de obligatoria adopción, entre los casos sobre los cuales este Consejo podría emitir opinión según el numeral 4 se encuentra:

“La estatización o la intervención de bancos entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.”

A nuestro parecer, las cosas se enturbian cuando se observa que en el artículo 219 de la nueva Ley, referente al nombramiento y los causales de remoción del Superintendente, se obvió una quinta causal, que ya existía en la Ley anterior de fecha 28 de octubre de 1993, referente al incumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo. Tal situación normativamente libera de una regla técnica al Superintendente, haciéndolo más vulnerable a las presiones discrecionales que pudieran ejercer el Consejo Superior.

Mayor Pérdida de Autonomía de la SUDEBAN, Incremento de la Discrecionalidad y pérdida de la representatividad ciudadana en la nueva LEY DE BANCOS:

Aunado a lo anterior, en el artículo mencionado (219) fue obviado el parágrafo que en la Ley anterior expresaba:

“PARÁGRAFO UNICO: La designación del Superintendente deberá contar con la autorización del Senado dela República emitida por el voto de las dos terceras (2/3) partes de sus miembros.

Su remoción deberá hacerse mediante decisión motivada y ser informada al Senado o a la Comisión Delegada el Congreso Nacional por lo menos (2) días hábiles bancarios antes de que sea publicada en la Gaceta Oficial.”

Es las cosas, en la nueva legislación bancaria muestra mayor centralismo en la toma de decisiones, permitiendo el surgimiento de conflictos entre lo político y lo técnico, como consecuencia de lo discrecional de algunas decisiones y particularmente la desinstitucionalización de la participación del soberano, al menos por medio de sus representantes en la Asamblea Nacional.

Nuevas Propuestas de Reformas que amenazan la estructura Normativa y Regulatoria de la Banca en Venezuela:

El domingo 10 de agosto en el diario El Nacional el director del Consejo Bancario Nacional, Hector Mantellini, en un trabajo realizado por la periodista Corina Rodríguez Pons intitulado “El Estado no puede fijar los horarios de la banca”, cuestionó la propuesta de reforma realizada por el presidente de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), Rómulo Henríquez.

Efectivamente en la página web del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) se presenta al público la propuesta de reforma a la Ley de Bancos de este organismo, a saber:

“El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) introdujo ante la Asamblea Nacional una reforma a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para regular el horario bancario, según informó el presidente del Organismo, Rómulo Henríquez Navarrete. El objetivo es evitar que las entidades financieras restrinjan el horario de atención al público, tal como ocurrió entre diciembre y enero pasado, cuando por decisión de un grupo de banqueros fue reducido el horario bancario y la cantidad de dinero a entregar a los depositantes en las taquillas, explicó Henríquez”.

Asimismo la nota emitida por FOGADE continua informando:

“El presidente de FOGADE indicó que con la inclusión en la ley de este nuevo artículo se define que la prestación de los servicios bancarios y financieros constituyen un servicio público que no puede ser objeto de interrupciones, y que los horarios y criterios de funcionamiento de los bancos deben de ser establecidos por la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), previa opinión del Consejo Superior que es el máximo organismo financiero del país.

El proyecto contempla penalidades a quienes incumplan con el horario normal de funcionamiento de la banca, las cuales van desde la amonestación y la multa hasta la cancelación de la licencia bancaria, de acuerdo a la gravedad de la falta que se comete y al irrespeto que se haga de las disposiciones de la SUDEBAN.” (las negrillas son nuestras).

Particularmente pensamos que la propuesta del presidente de FOGADE no tiene ninguna base, fundamentación o rigurosidad argumentativa en lo que regulación económica y regulación de los sistemas financieros se refiere.

Más aún en la Exposición de Motivos de la Ley de Bancos de noviembre de 2001, en el punto tercero Normativa Prudencial se reafirma y confirma la naturaleza prudencial de la regulación bancaria y de las acciones y normativas emanadas de la SUDEBAN. Específicamente este numeral enuncia:

“La normativa prudencial emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es el medio fundamental para implementar los mecanismos de inspección, supervisión, regulación, control y vigilancia, que permitan mantener el equilibrio del sistema en aras de una adecuada protección de los intereses de los depositantes; y por eso era ineludible incorporar el alcance de ese término dentro de la reforma legal”.

Debe entenderse el equilibrio del sistema como la salud y fortaleza del mismo de manera de garantizar una protección de los débiles jurídicos, los depositantes. Más allá, se continua acotando en el mencionado numeral lo siguiente:

“De este modo, se enfatiza la importancia de la normativa prudencial que dicta la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y cuyo obligatorio cumplimiento por parte de los entes regulados permite establecer un adecuado control sobre las operaciones que realiza el sector bancario, logrando con ello: evitar un eventual deterioro de la cartera de crédito o la de inversiones; evitar la desviación del objeto de los fideicomisos; la debida aplicación contable de los ingresos generados y los efectivamente cobrados; la utilización de criterios especiales para calificar las operaciones de la banca destinada al sector microfinanciero; implementar controles para evitar riegos de liquidez; determinar la información que debe ser suministrada regularmente; y evaluar los indicadores financieros, entre otros aspectos de similar importancia.”

Como queda claramente delimitado en la Ley, la naturaleza de la emisión de ordenes, criterios o índices de desempeño entre otras por parte de la SUDEBAN obedece a un criterio estrictamente prudencial o si se quiere responden a un criterio regulatorio o de intervención del Estado definido como regulation. El fijar los horarios y criterios de funcionamiento de los bancos, como pretende el presidente de FOGADE, Rómulo Henríquez, por el contrario quebranta no sólo la libertad económica, sino que se estaría fijando condiciones de prestación del servicio bancario que constituyen o podrían constituir elementos de competencia fundamentales para el mercado, la calidad y la variedad.

Llegados aquí se puede concluir que la solicitud de reforma de la Ley, para la inclusión de un artículo por medio del cual la SUDEBAN pueda fijar condiciones de prestación del servicio (de hecho nada específico, lo cual más adelante podría ser interpretado como fijación de cualquier criterio de comercialización, incluyendo el precio del dinero, para lo cual definitivamente este tipo de ente no tiene la facultad, sino que tampoco cuenta con ninguna fundamentación teórica sólida para llevar a cabo este tipo de control) no responde de ninguna manera a un criterio prudencial o a la naturaleza en la que se fundamenta la regulación de los entes financieros.

Por otra parte, el desarrollo de nuevas formas de prestación del servicio bancario, gracias al desarrollo tecnológico y principalmente en el sector de telecomunicaciones, constituye otro elemento en contra de la fijación de horarios y demás condiciones de la prestación del servicio bancario. Si bien es cierto que se encuentra en una fase relativamente incipiente el Home Banking y la banca por Internet, no es menos cierto que su penetración conseguida hasta los momentos y su potencialidad podría cambiar la forma de hacer banca, al menos para ciertos nichos de mercado. Efectivamente esta herramienta comunicacional ha permitido que se desarrollen nuevas instituciones bancarias como el Banco Bolívar, institución que apuesta principalmente al desarrollo de este tipo de banca, sin que ello signifique que los bancos tradicionales de estructuras y presencia comercial tradicional no estén invirtiendo en este concepto de banca electrónica (podría significar una estrategia para licuar ineficiencias-X o deseconomías de escala).

Es así como una institución financiera que se enfoca en un nicho no tradicional de la banca pudiera requerir de la flexibilización de horarios u otras cualidades de la prestación del servicio bancario, con la intención de ahorrar costos que le permitan competir en términos de tasas e inclusive calidad del servicio.

Ahora bien, teniendo claro que el Estado por medio de la SUDEBAN no posee fundamento lógico ni competencia para regular horarios ni otras condiciones de la prestación del servicio bancario, queda un ámbito de “regulación”, el antitrust, el cual tampoco justifica que estas condiciones sean fijadas por una asociación o grupo de competidores.

La Necesidad de Apoyo Inter.-Institucional para Fortalecer el Alcance Regulatorio:
Resulta importante destacar que la inclusión en la Ley de un eventual apoyo Inter.-institucional por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de libre Competencia (Procompetencia) de ninguna manera constituiría un menoscabo de la autonomía y fortaleza institucional de la normativa bancaria ni del ente encargada de administrarla (SUDEBAN).

Lo anterior puede llevarse a cabo por medio de la incorporación de la Procompetencia como ente consultor ante acciones y estrategias desplegadas por los agentes participantes en el sector seguros, y que puedan ser consideradas como restrictivas a la libre competencia.

Una experiencia que puede fungir como ejemplo para la incorporación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo representa la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

En la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se encuentran algunos artículos que bien pudieran fungir como modelo de cómo puede incorporarse un ente consultivo en materia de competencia, sin perjuicio sobre la autonomía del ente regulador del sector en cuestión. Por el contrario, lo que se produce por medio de esta cooperación y coordinación es un fortalecimiento regulatorio y normativo que no margina los dos principales enfoques de control o regulación estatal o gubernamental (a saber regulation y antitrust). Particularmente, pensamos que la coexistencia de las dos filosofíasu objetivos regulatorios en un mismo ente regulador, implica un conflicto de intereses y un conflicto de naturalezas regulatorias. Por el contrario, existiendo un ente especializado en temas de competencia y muchos entes regulatorios especializados en los sectores a los que les corresponden regular, una coordinación o consulta entre ellos puede fortalecer las decisiones y visiones, contándose de esta manera con la robustez de la experticia que cada uno de los entes regulatorios aporte.

Específicamente el artículo 48 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones expresa que en los casos en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones sospecha o tenga conocimiento de algún hecho que pudiera ser violatorio de disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia o sus Reglamentos, lo informará a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportándole todos los elementos que coadyuven al conocimiento de la situación, a los fines de que ésta ejerza las funciones que le competen. Asimismo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá someter a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia las consultas que considere conveniente.

Asimismo la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 195 contiene otro importante ejemplo del alcance del apoyo institucional que Procompetencia puede prestar a cualquier otro ente regulador sectorial. Específicamente, el artículo mencionado en materia de las operaciones de concentración económica la Ley expresa: “La suscripción de un acuerdo de fusión entre empresas operadoras de telecomunicaciones, la adquisición total o parcial de estas empresas por otras empresas operadoras, así como su escisión, transformación o la creación de filiales que exploten servicios de telecomunicaciones, cuando impliquen un cambio en el control sobre las mismas, deberán someterse a la aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que tales operaciones adquieran eficacia. A tales efectos, los interesados remitirán a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones copia de los documentos correspondientes, dentro de los diez días siguientes, dentro de los días siguientes a la realización de la operación.

La Comisión Nacional de Telecomunicaciones sólo aprobará las operaciones a que se refiere este artículo cuando medie opinión favorable de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

El acto administrativo mediante el cual no se apruebe la realización de la operación deberá expresar con toda claridad los fundamentos del mismo y si fuere el caso, hacer las recomendaciones pertinentes. El acto de rechazo impedirá en forma definitiva la ejecución de la operación en la forma pautada, salvo que los interesados acojan las observaciones o recomendaciones formuladas por la Superintendencia para Promoción y Protección de la Libre Competencia, o el acto administrativo de rechazo sea anulado por decisión definitivamente firme.”

Aún cuando cualquier actividad de concentración económica puede ser regulada y estudiada por la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia, es preferible que el estudio y solicitud de fusión se realice de forma simultánea y cooperativa entre los dos entes regulatorios interesados.

Finalmente, esperamos que este artículo así como otros publicados por Veneconomía alrededor del sistema bancario y su estructura regulatoria sirvan para alimentar la discusión pública sobre la reforma de la Ley de Bancos. El sentido común nos sugiere que lo que debe buscarse es un marco regulatorio lo suficientemente autónomo y eficiente, así como puntual, limitado y no discrecional que coadyuve al mejor desempeño posible del sistema financiero y bancario nacional.