Regulación de Competencia: sus orígenes e importancia hoy para Venezuela

Una vez comprobados los efectos nocivos de una política económica excesivamente intervencionista, instrumentada a través del abuso de controles y fijaciones de precios sin previo análisis sobre la potencialidad competitiva de los mercados o la identificación de los cuellos de botella a los largo de la cadena de producción y comercialización, así como constatado el desabastecimiento y la inflación represada, deberían seriamente considerarse otras alternativas de políticas públicas y económicas en Venezuela.

Resulta un tanto “desconcertante” que una gestión de Gobierno que dice basar sus políticas económicas y públicas en el resguardo del interés público, del pueblo y de los consumidores, haya dejado a un lado a las políticas de competencia, cuando estas tienen por objetivo fundamental el resguardo de los intereses de los consumidores (a través de la eficiencia económica).

El proceso de redacción de las leyes resulta complejo, y su sugerencia, redacción y aprobación responden en muchas ocasiones al conocimiento, los juicios y los perjuicios del legislativo de turno. Sin embargo, la diferencia entre el Common Law (derecho anglosajón) y el derecho Europeo Continental –al cual debemos cierta semejanza- permite al primero ser más flexible por medio de una jurisprudencia cambiante y adaptable al estado del arte que permite ilustrar a los jueces sobre los temas que conocen. Lo anterior, no implica que el derecho Europeo Continental no pueda ser objeto de cambio vía doctrina o jurisprudencia, pero siempre resultará un poco más rígido una vez que la letra de la ley define las conductas prohibidas en lo que respecta a la regulación de competencia.

Así las cosas, el nacimiento de la regulación de competencia y su evolución en distintos países responde a coyunturas distintas que impactaron en la caracterizaron de cada una de las distintas leyes de competencias a nivel mundial.

En USA, a finales del siglo XIX se habían concretado ciertos avances tecnológicos en materia de transporte y comunicaciones que ampliaron y unificaron las distintas zonas de ese país que hasta entonces, se encontraban parcialmente desintegradas en lo económico y comercial. Estos avances tecnológicos y comunicacionales posibilitaron que las operaciones de ciertas industrias y empresas pudieran expandirse, alcanzando mayores dimensiones y escalas operativas y productivas. El mercado americano empezó entonces a ser uno, y la ampliación de escala y ciertas operaciones de concentración económica facilitaron la formación de grandes corporaciones (Trusts), que en muchas ocasiones explotaban economías de escala y alcance. Una vez que los mercados y las empresas solapaban sus ofertas, teniendo en mente evitar las inestabilidades macroeconómicas, así como las guerras de precios, algunas fusiones y Trusts fueron formadas buscando reducir la competencia entre los oferentes. En específico, un trabajo emblemático de Porter y Green (1983) basados en data de la época y en la teoría de los super-juegos, demuestra como la guerra de precios forma parte del juego de constitución de amenazas creíbles para reforzar los carteles. Particularmente, ciertos sectores claves relacionados con insumos o con los renglones de distribución y transporte (railroads) habían llegado a concentrarse en extremo. En dicho escenario, los pequeños productores y granjeros se encontraban a merced de abusos de ciertas posiciones de dominio y del despliegue de ciertas conductas anti-competitivas.

Haciendo eco del reclamo de pequeños productores, surge la Ley Antitrust aprobada en 1890, que le debe su nombre al senador John Sherman. En 1897 se produjo la primera decisión de la Corte Suprema en contra de los grandes conglomerados. Obviamente, el primer periodo de aplicación de la ley de competencia fue un tanto estructuralista, particularmente administrada en contra de concentraciones, una vez que no existía un profundo desarrollo del conocimiento económico sobre la competencia.

En el año 1911 se decide desmembrar y separar a la Standard Oil de John D. Rockefeller en 34 empresas de menor tamaño para imprimir competencia en el mercado interno de comercialización de crudo y de gasolina. A lo largo de estos años se prohibirían per se los acuerdos de fijación de precios, y no existiría mayor diferencia en el tratamiento entre los acuerdos o contratos horizontales y los verticales.

Un evento histórico que afecto la forma de administrar y aplicar la ley de competencia en USA fue la recesión del 1929. El 1933, en el caso Appalachian Coal contra USA, se produce una de las primeras exenciones a los acuerdos de venta conjunta del carbón, aun cuando toda la jurisprudencia anterior había considerado que dichas conductas eran per se anticompetitivas. Obviamente, la crisis de los 30´s influyó determinantemente en la toma de decisiones para la época, especialmente en la decisión mencionada anteriormente.

Durante los años 1950-1960 la aplicación de la regulación de competencia en USA fue severa, incluso hay expertos que consideran que resultó en exceso punitiva (parte de este análisis se basa en una conversación con Massimo Motta, autor del libro Competition Policy, 2004, Cambridge Press).

Entrado los años 1970, criterios de eficiencia empezaron cobrar relevancia en el análisis de los casos sobre conductas eventualmente restrictivas de la libre competencia.

Por su parte, durante los años 1980, en la administración de Ronald Reagan, la regulación de competencia respondió preponderantemente a la idea del laissez-faire. De nuevo, el pensamiento preponderante para la época, tanto en lo político como en la teoría económica, propició una administración de regulación de la competencia bastante laxa. A lo largo de ésta década la escuela de Chicago tuvo especial influencia en la administración de las políticas públicas, y especialmente en la administración de la Ley Antitrust. En 1982, Baumol publica su hipótesis sobre los mercados contestables, en la cual se destaca que ante la existencia de bajas barreras de entrada, puede pensarse la posibilidad disciplinadora de conductas de hit-and-run, y que aun cuando el mercado se encuentre concentrado, su resultado podría ser competitivo. Por su lado, la escuela de Harvard en ese entonces se encontraba promocionando la idea del Accountability, que reforzaba la idea del laissez-faire, para evitar fallas de Gobierno, burocratización y corrupción.

Un gran número de países a los largo de los años ochenta se vieron inmersos en esta idea liberal, que apuntaba a reformas estructurales que potenciaran la libertad económica. Venezuela resultó ser uno de los últimos países que entró a esta ola reformista, al hacerlo a partir del año 1989. En efecto, la política de competencia aparece en Venezuela como parte de una gestión de Gobierno que buscaba realizar una serie de cambios estructurales que rompieran con el modelo rentista que había mostrado signos de agotamiento desde al menos década y media atrás.

La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia fue aprobada en el año 1992. Aun cuando, podría resultar “tentador” (para algunos) menospreciar este poderosísimo instrumento de política a favor del interés público y a favor de la protección de los consumidores, por responder a una ola basada en la corriente de la escuela de Chicago, hacerlo sería absurdo. Una cosa es aplicar de forma extremadamente laxa la ley, como ocurrió en USA, y otra muy distinta reconocer a los mercados potencialmente competitivos como un instrumento socialmente eficiente, (más allá del Gobierno) para conseguir variedad de productos a precios accesibles.

De igual manera, resulta ingenuo querer conseguir resultados eficientes exclusivamente por medio de controles y de regulación económica. La exacerbación de esta práctica en Venezuela parece dejar a un lado el reconocimiento de que los reguladores son imperfectos y por tanto es 100% probable que tanto el costo de erigir instituciones regulatorias, como sus efectos colaterales se manifiesten, mientras que sus beneficios no son tan probables. La política de competencia y la regulación económica constituyen políticas públicas complementarias y no sustitutas (aun cuando existen ciertos temas de solapamiento, por ejemplo temas de estructura de mercado y/o las operaciones de concentración económica). La teoría clásica de la regulación económica nos asiste sobre la necesidad de regular mercados caracterizados por la existencia de monopolios naturales (empresas con subaditividad en los costos), luego, en mercados potencialmente competitivos no existe 100% garantía de que un regulador benevolente –que maximice tanto el excedente del consumidor como el beneficio de las empresas- replique el resultado o los niveles de bienestar social que el mercado y la competencia en el mismo producirían. Incluso, aun cuando no nos encontremos en un caso de monopolio natural (subaditividad en la estructura de costos), la posición de dominio puede persistir debido a:

1.- Industrias con Costos Hundidos.

2.- La existencia de Costos de Cambio y/o Switching Costs.

3.- Efectos de Red.

Siempre que existan mercados con situaciones como las anteriores, y que las empresas se encuentren sin monitoreo o sin amenazas creíbles por medio de la regulación de competencia, éstas podrían estar tentadas a desplegar conductas del tipo:

1.- Colusión o Carteles.

2.- Fusiones que amenacen o disminuyan el nivel de competencia.

3.- Comportamientos Predatorios.

4.- Comportamientos Exclusionarios.

Así las cosas, se justifica la existencia de una regulación que constituya no solo una amenaza creíble, sino que incluso realice labores de promoción de la competencia por medio de la identificación de barreras estructurales a la competencia y a la entrada de nuevos oferentes. Una vez que el objetivo regulatorio constituye un bien social y la regulación de competencia es materia de interés público, ningún agente económico (incluso el Estado) debería estar exento de la aplicación de la ley. De hecho, la regulación de competencia puede constituir un instrumento de Accountability de los consumidores hacia el Estado (las empresas del Estado y las barreras legales e incluso estratégicas que el Estado erija en detrimento del interés público y de los consumidores).

Entre los objetivos alternativos al resguardo de la eficiencia económica, asignados a la regulación de competencia, encontramos: defensa de las empresas pequeñas, promoción de la integración y unidad de mercado (como ocurre en Europa), protección de la libertad económica, combate la inflación, lealtad, igualdad, etc. En el caso del segundo y el tercer objetivo enunciado, la regulación de competencia tiene mucho sentido; para los otros fines, existen instrumentos de política más adecuados, como sería la política fiscal, que en definitivo persigue objetivos de equidad y distribución. Utilizando el instrumento correcto para cada caso, se impide que se produzcan conflictos de naturaleza y objetivos regulatorios dentro de un mismo instrumento legal.

Nuestra Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia constituye, como he dicho antes, un poderoso instrumento de política pública a favor del pueblo y de los consumidores. Tal como se encuentra redactada la actual ley, puede enmarcarse y tipificarse prácticamente cualquier práctica restrictiva a la libre competencia. Sin embargo, podría ampliarse la doctrina de competencia, una vez que esta se ha mantenido un tanto en el “oscurantismo” y no se ha enriquecido de los avances teóricos y prácticos que a nivel mundial se suscitan en materia de regulación de la competencia. Por ejemplo, en Venezuela el tratamiento de las restricciones verticales y horizontales no cuenta con una doctrina lo suficientemente robusta como para delimitar y diferenciar dos tipos de prácticas de naturaleza y resultados tan disímiles.

Luego, las prácticas verticales han sido consideradas en ocasiones de forma errónea al no saber diferenciar el impacto que tiene este tipo de prácticas sobre el bienestar social cuando se despliegan en un ámbito inter-marca o intra-marca. De hecho, las motivaciones y los resultados de las prácticas verticales cuando se desarrollan en un ámbito intra-marca resulta diametralmente opuesto al ámbito inter-marca.

Asimismo, restricciones o contratos verticales del tipo franquicia han sido incluso victimas de amenazas de regulación por parte de voceros Legislativo por considerarlos probablemente “abusivos”. En este sentido, creemos que se requiere un espacio de reflexión en el cual interesados en estos temas puedan discutir sobre lo relevante de contratos del tipo two-part tariff para corregir externalidades negativas de la competencia intra-marca. Adicionalmente, deberá igualmente discutirse sobre las garantías de valor futuro de la franquicia no para quienes ostentan originalmente el know-how y/o la marca, sino para quienes han pagado royalties por el mismo.

Cualquier periodo de administración del ente regulador de competencia resultará propicio para fortalecer a la institución, por medio de programas e iniciativas que fortalezcan los conocimientos y la configuración de una curva de conocimiento dentro del ente regulador. Los métodos analíticos y cuantitativos internacionalmente utilizados por los entes reguladores de la competencia deberían ser difundidos, no solo dentro del organismo regulador de la competencia (donde se han hecho ciertos esfuerzos por su puesta en práctica), sino de igual manera en la instancia judicial, Contencioso Administrativo y en los escritorios de abogados que asisten a las empresas involucradas en procedimientos administrativos.

Ahora bien, si indefectiblemente el país transforma la regulación de competencia, primero, jamás deberá cambiar ni su naturaleza regulatoria ni los sujetos de aplicación de la ley, pues de lo contrario estaría atentando contra el pueblo y los consumidores. Segundo, simples modificaciones y adiciones serían suficientes. Tal sería el caso de suprimir de la Ley la prohibición de prácticas desleales para luego redactar una ley propia sobre conductas desleales. Luego, podría incluirse algún artículo que considerase la clemencia ante la entrega de pruebas sobre la participación en carteles. Aun cuando estas dos sugerencias requerirían de sendos artículos para explicarlas, no está de más irlas planteando a la opinión pública nacional.

Economista UCV.

Master en Economía Industrial.

Especialización en Economía del Sector Energía.

Especialización en Economía del Sector Telecomunicaciones.

Especialización en Economía del Sector Farmacia.

Especialización en Economía del Sector Transporte.

Master in Competition and Market Regulation.

Barcelona Graduate School of Economics (Universidad Pompeu-Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona CREI).

Programa Avanzado en Política Competencia.

Instituto de Empresas.

Experto-consultor Internacional en Derecho y Economía de la Competencia y la Regulación Económica