La Polar y una supuesta denegación a comerciar: ¿Un derecho o una práctica prohibida?
El Estado ha estado amenazando a empresas proveedoras de productos de consumo masivo sobre su “obligación” de proveer a hipermercados y comercializadores finales en proceso de expropiación o estatización, so pena de castigos que podrían llegar a representar la toma o la expropiación de sus negocios. En particular, algunos funcionarios públicos han emplazado a Empresas Polar a comerciar y suministrar productos a la tomada cadena de comercialización Éxito. Representantes de Empresas Polar han aclarado que el suministro hacia esa comercializadora ha registrado incrementos sustanciales en fechas recientes, por lo que no parece tener sustento las acusaciones públicas sobre una supuesta denegación a comerciar.
La denegación a comerciar o como se le conoce en la literatura regulatoria anglosajona refusal to deal, constituye una decisión no exenta de polémica sobre su tratamiento por parte de las autoridades regulatorias competentes y en última instancia por el Estado.
Primero que nada para que el lector entre en cuenta de que estamos hablando, imagínese que usted se niega a aceptar un trabajo que le ofrece un potencial patrono, porque probablemente las condiciones laborales, salariales, contractuales, de seguridad, no son las deseadas por usted o porque la empatía con la empresa, el jefe, la empresa o con el producto que se produce es baja, etc. ¿Tiene usted la obligación de aceptar el trabajo? ¿Resulta mandatoria la oferta y usted no puede negarse?
Imagínese ahora que usted es propietario de una empresa, produce un bien que vende a ciertos distribuidores ¿no es un derecho suyo determinar y escoger el canal de distribución y comercialización final que usted desea, le funciona, se adapta a su producto, le garantiza exposición mínima a riesgos y a retrasos en pagos, le presta un buen servicio de comercialización y salida de su producto, le satisface su forma de trabajo y de hacer negocios e incluso comparte su espíritu de negocios?
Todas las empresas, incluyendo aquellas que ostentan dominio en el mercado, son libres de comerciar con quienes estas deseen. Sin embargo, algunas leyes nacionales, así como parte de la doctrina y jurisprudencia internacional referida a la regulación de conductas corporativas, suelen contemplar que aquellas empresas con posición de dominio podrían, en circunstancias muy limitadas, ser emplazadas a comerciar con terceras empresas con las cuales no desearían comerciar o continuar dentro de una relación contractual. Sin embargo, tal disposición mandatoria no deja de ser altamente controversial, toda vez que estaría interfiriendo con la libertad de contratar y con los derechos de propiedad.
Así las cosas, este tipo de imposición u obligación a comerciar es aplicado, a nivel mundial, bajo unas estrictas y extraordinarias circunstancias. Una de estas circunstancias no comunes, pero obvia por el caso, lo constituye aquel en el cual una facilidad no pudiera ser replicada debido a sus características físicas (un puerto, un túnel o un puente). Adicionalmente, existe el caso de algunos insumos que son reconocidos como monopolios naturales, que en el caso en el que dos empresas o más empresas lo produjeran, los costos totales de producción aumentarían significativamente, teniendo como ejemplo los servicios de red (telecomunicaciones, gas, electricidad y agua). Los derechos de propiedad intelectual también podrían ser sujetos a exigencias de ser compartidos, bajo circunstancias excepcionales. Sin embargo, en los casos mencionados anteriormente, la condición necesaria y suficiente para que pueda justificarse la garantía de acceso por parte de terceros es que la facilidad no puede ser replicada, duplicada o acometida nuevamente por razones físicas, legales o económicas y la denegación al acceso o a comerciar lesionaría sustancialmente la competencia en el mercado en cuestión.
Estos criterios de actuación pública obedecen a una doctrina conocida como la de la facilidades esenciales –essential facility doctrine-. Según esta doctrina, una empresa o un grupo de empresas que se encuentren controlando un insumo en un estadio aguas arriba de la producción, el cual es considerado esencial o fundamental aguas abajo, podría ser obligada a comerciar con terceras partes si la denegación a comerciar eliminaría competencia en el mercado relevante aguas abajo. Sin embargo, ni siquiera esta doctrina podría contraponerse a los principios de la regulación económica sobre las conductas corporativas como podría ser una supuesta denegación a comerciar, por el contrario podría servir de soporte. En este sentido, cualquier alegación de denegación a comerciar sobre la cual no existan las condiciones, ni su perfeccionamiento para que se vea afectado el mercado carece de asidero. Más allá, incluso en el caso que una denegación a comerciar afecte a un competidor, independientemente de que este sea privado, público o recién estatizado, no existe el asidero para exigir tal comercio entre las partes, si no se encuentra en peligro la competencia o la eficiencia económica.
A pesar de que podría existir alguna justificación, bajo circunstancias muy particulares como se han expuesto, para que el Estado se preocupe por el acceso a una facilidad o para imponer alguna obligación a comerciar, en el caso de Empresas Polar y las acusaciones realizadas por personeros del Estado, no se cumple una serie de supuestos para que la doctrina de las facilidades esenciales pueda ser alegada e instrumentada. Primero, si el mercado aguas abajo, en nuestro caso el de comercialización final es competitivo o lo suficientemente competitivo, no solo no existe racionalidad económica de desplegar una conductas de denegación a comerciar, sino que no existiría justificación para que el Estado imponga una obligación a comerciar. Segundo, la empresa que estaría desplegando la práctica de denegación a comerciar tendría que ostentar posición de dominio en el mercado, lo que hasta la fecha no ha sido establecido. Tercero, la empresa que despliega la supuesta práctica de cierre de mercado aguas arriba –input o upstream foreclosure-, tendría que estar desplegando la actividad económica de comercialización final aguas abajo, de lo contrario carecería de racionalidad económica el perfeccionamiento de la práctica o la conducta, lo que no se satisface en el caso de Empresas Polar.
Así las cosas, estas declaraciones y amenazas lucen como un nuevo ataque a la libertad económica y a la propiedad privada.
