Proyecto Ley contra los Monopolios aprobado en primera discusión

Amparados ante la disposición constitucional del artículo 113 de naturaleza regulatoria de competencia o antimonopolio, ya son dos los proyectos de ley que han sido aprobados en primera discusión por parte de la Asamblea Nacional, presentados en el año 2006 y 2012 respectivamente.

Sin embargo, cantidad, en este caso, no significa calidad, porque el hecho cierto es que ambas redacciones violentan la naturaleza regulatoria de competencia y/o antimonopolio.

En la propia exposición de motivos, así como a lo largo de la redacción del proyecto de ley contra los monopolios y otras prácticas de similar naturaleza, destacan las deficiencias y violaciones a este tipo de naturaleza regulatoria. Prestaremos detalle exclusivamente y por restricción de espacio a analizar, en una primera instancia, a la exposición de motivos del proyecto de ley.

A lo largo de la exposición de motivos se revela un enorme prejuicio y desconocimiento sobre la materia de regulación de competencia, en específico respecto a qué tutela y por medio de qué instrumento intermedio este tipo de regulación protege al interés público. De hecho, la visión estructuralista, que parece querer prohibir de forma absoluta la ostentación de una posición de dominio y no su abuso, o el simple hecho de sancionar y condenar estructuras concentradas no cuenta con referencia a nivel mundial, ni cuenta con sustento normativo, especialmente tratándose de una regulación de competencia o antimonopolio. Los prejuicios absolutistas en contra de la concentración de los mercados, desconoce razones de eficiencia, economías de escala y los rendimientos crecientes, así como el eventual hecho de la existencia de estructuras de costos subaditivas, para no mencionar el cierre de mercados desde el lado de la demanda –mercados poco profundos que no permiten sino un reducido número de oferentes-.

En el cuarto párrafo de la exposición de motivos se pretende, falazmente, reducir la evolución de las estructuras empresariales y de mercado, especialmente a raíz de la revolución industrial, a finales del siglo XIX y a partir del desarrollo de las comunicaciones que unificaron mercados y le imprimieron mayor profundidad y escala; a una especie de suerte de conspiración del capital en detrimento de la sociedad y a favor de la concentración del capital (lo cual más allá de parecer ingenuo parece contra natura). El hecho cierto es que mercados ampliados y más profundos demandarían de mayor escala en las operaciones y en las empresas, generando eficiencias socialmente deseables. Adicionalmente, el mercado de capitales, propio de las sociedades capitalistas, permitirían democratizar accionariamente la participación sobre el capital y las empresas, incluso para el inversionista más pequeño.

El octavo párrafo, contradictorio, plantea que el proceso de concentración e incremento de escala que acompañó a la revolución industrial y el incremento de la profundidad de los mercados, habría determinado la aprobación de una serie de regulaciones para lidiar con el monopolio, pero a su vez asoma que tales normativas terminaron siendo utilizadas para proteger al gran capital. Esta aseveración prejuiciada, la cual no cuenta con evidencia alguna y de hecho no cuenta con mayor validez respecto a la historia de la regulación de competencia; la traspolan al caso venezolano, queriendo asomar que la vigente ley, la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no cuenta con un diseño o redacción acorde con la naturaleza regulatoria de competencia o antimonopolio (cuando el hecho cierto es que la ley vigente ciertamente responde a la naturaleza regulatoria de competencia, lo que no puede decirse de los dos proyectos presentados a lo largo del periodo durante el cual ha gobernado el oficialismo).

En lo que respecta al artículo 113 de la Constitución Nacional, mencionado en el párrafo decimo primero; se hizo una lectura parcial, incompleta, descontextualizada y contraria a la naturaleza regulatoria de competencia y antimonopolio. Siendo que la regulación de competencia o antimonopolio es una regulación de conducta y existiendo razones de eficiencia y factores exógenos para la existencia de mercados poco profundos, oligopólicos y con cierto nivel de concentración; las estructuras no son ni sancionadas ni prohibidas, mucho menos, el oligopolio que hoy día constituye el benchmark de los reguladores sectoriales a nivel mundial. Una lectura completa y no descontextualizada del artículo 113 de la Constitución Nacional hace entender que lo sancionable es el abuso de una posición de dominio y no la simple ostentación de la misma. De hecho, el artículo 114 de la Constitución Nacional, mencionado en la exposición de motivos, referido entre otros, a la prohibición de la cartelización da cuenta de las prohibiciones sobre conductas, nunca sobre estructuras.

El párrafo decimo cuarto, asoma como un eventual motivo para promover el proyecto de ley, un interés por promover y proteger formas organizacionales empresariales o productivas específicas o nuevas, denominados sujetos económicos alternativos. Tal objetivo violaría la naturaleza de la regulación de competencia y el objetivo que tutela -al interés púbico-, para ser desvirtuado hacia una política de protección de grupo de interés y agentes económicos particulares en detrimento de los consumidores finales y del bienestar social.

El párrafo decimo quinto hace mención al artículo 112, el cual tutela a los derechos y libertades económicas y pondera su eventual limitación en beneficio del bienestar social. En este sentido, mal puede pretenderse utilizar este artículo como fundamento para desvirtuar el objetivo de la regulación de competencia, como es tutelar el interés público y el bienestar social, para proteger agentes económicos particulares adeptos y promovidos por el oficialismo.

El párrafo décimo noveno expresa que el objetivo del proyecto de ley sería prohibir los monopolios y oligopolios, lo que no cuenta ni con asidero normativo ni con referencia en normativa, jurisprudencia ni doctrina en materia de competencia a nivel mundial. Más allá, el instrumento intermedio utilizado o fomentado por la regulación de la competencia como es la competencia en el mercado como medio para coadyuvar a la eficiencia económica, -bien social, fundamentalmente tutelado por la regulación de competencia y antimonopolio- no es mencionado en la exposición de motivos ni en la redacción del proyecto de ley; y es sustituido por la expresión efectiva inserción y participación de cualquier agente económico. Tal tergiversación y sustitución del instrumento intermedio para alcanzar a la eficiencia económica como lo es la competencia por un objetivo burocrático que protege a particulares y no a los consumidores finales, implica una flagrante violación del interés público y el bienestar social.

El párrafo vigésimo tercero asoma un interés que ha sido introducido en muchas normativas económicas a lo largo de los últimos 14 años, como es incrementar las medidas administrativas antes de iniciar procedimiento administrativo alguno contra los presuntos infractores; continuando con el deterioro del Estado de Derecho en Venezuela, el debido proceso, el derecho a la defensa, la seguridad jurídica, los derechos de propiedad y la libertad económica.

El párrafo vigésimo cuarto asoma excepciones que realizaría la norma, lo que violenta la materia de interés público que debería proteger cualquier regulación de competencia. Siendo el hecho que la regulación de competencia tutela al consumidor final y al bienestar social, mal podría exceptuarse a ciertos agentes económicos de su aplicación.

La visión en contra de los mercados concentrados, asociándolos indefectiblemente con resultados socialmente indeseables en los mercados, responde más a prejuicios y a posiciones Ad Hoc, que a contrastes o marcos teóricos de la economía positiva sobre cómo operan los mercados. De hecho, la posición del redactor parece acercarse a la pedestre, en desuso y antigua visión de la escuela de la economía industrial conocida como escuela de Harvard o clásica, que por medio de una hipótesis de diferencial colusorio, aseguraban que los mercados concentrados tendían a mostrar mayor margen de ganancia por el hecho que los mercados concentrados facilitaban la colusión. Sin embargo, la escuela revisionista de la economía industrial por medio de su hipótesis de diferencial de eficiencias, echó por tierra la hipótesis planteada por la escuela de Harvard, planteando que en un mercado donde existe un operador líder por eficiencias productivas, que le permiten conquistar una participación de mercado mayor, igualmente determinará un promedio ponderado de rentabilidad y ganancia superior a mercados sin presencia de este líder e incluso más simétricos y por tanto menos concentrados. A partir de tal propuesta teórica, del entendimiento de las eficiencias en las economías de escala y los rendimientos crecientes a escala, así como a la exogeneidad de la subaditividad de la estructura de costos de ciertas tecnologías, aunado a la contribución realizada por Kreps y Scheinkman –quienes demostraron por medio de un juego en dos etapas, donde en la primera etapa se determina la capacidad instalada y en la segunda se produce una competencia a la Bertrand basada en precios y con productos homogéneos; el resultado es igual a Cournot- el benchmark socialmente deseado y plausible es el oligopolio de Cournot.

Finalmente, a lo largo de la exposición de motivos se asoman argumentos interesados, poco robustos, en desuso y que podrían obrar en contra del bienestar social, como son una supuesta “soberanía” o evitar una supuesta “dominación extranjera”, protegida por un grupo de burócratas con intereses propios y protagonistas de problemas agente-principal. Este tipo de objetivos políticos más que económicos, suelen introducir objetivos distintos a proteger la eficiencia económica, a los consumidores finales y al bienestar social; facilitando tergiversar el diseño de la política y regulación de competencia. De igual manera, se pretende estigmatizar erróneamente a la actual y vigente Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuya redacción se encuentra alineada con el objetivo de tutelar a la eficiencia económica, al consumidor final y al bienestar social. Tal estrategia podría constituir deliberada o prejuiciadamente para no reconocer como a inicios de los años 90s, se aprobó tan útil y socialmente deseable política y regulación de promoción y fomento de la libre competencia.

Economista. Master in Competition and Market Regulation. Master in Industrial organization and Markets. Especialización en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Farmacéutico, Transporte, Agua y Banca. Profesor universitario en Regulación de Competencia y Económica.

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